来源：金牙大状律师网 日期 : 2011-06-22
第二篇 热点时评2.重庆扫黑（7）不为枯黄之孤叶，不为隐匿之允诺者
2．重庆扫黑
（7）不为枯黄之孤叶，不为隐匿之允诺者
一“纸”有罪判决，似乎“正义”取得了彻底的胜利。但是，一审判决认定的事实与辩护人伪造、妨害作证的犯罪构成并不符合，而且审判是在遗漏同案被告人的情况下出入人罪的，最重要的是，判决采信的证据也不能证明李庄构成辩护人伪造证据、妨害作证罪。一审法院欲“以其昏昏使人昭昭”，作为当事人，“蒙冤入狱”绝对难以接受，力争到底方为明智之举。那么，如何上诉？我们不妨在此预演一番。
一、一审判决认定的事实不符合辩护人伪造、妨害作证的犯罪构成。
（一）向龚刚模宣读樊奇杭的讯问笔录不能证明李庄有伪造证据、妨害作证的故意。
一审判决认定，
律师在会见时向当事人陈述案情，是一种权利。依据“法不禁止即自由”的法治原则，李庄在会见龚刚模时，“将两至三份犯罪嫌疑人的笔录念给龚听”并无不妥。而且，在法庭上，被告人有权针对起诉书指控的犯罪进行陈述与辩护。这是法律赋予被告人的一项权利。如果开庭审理之前，被告人并不了解案情的具体情况，其在法庭上陈述与辩护的权利又何从谈起。让被告人在开庭审理之前了解案件的具体情况，这应该是被告人在法庭上进行陈述与辩护的前提与基础。律师在会见时向当事人宣读同案被告人的陈述，是维护被告人陈述权、辩护权的行为。何罪之有？
在会见当事人时向其陈述案情，本身便是律师应尽的职责。这不仅是充分维护当事人陈述、辩护的基础，同时也是律师对事实证据进行核对鉴别，形成自身法律判断的切实需要。刑事诉讼涉及人的财产、自由乃至生命。面对处于羁押状态的当事人，一名专业的律师在会见时肯定会分秒必争，与当事人就案件进行有效的沟通。因此，律师有必要对案情作一有针对性的介绍。期间，向当事人交待同案被告人的供述不足为奇。若当事人不知道其他同案被告人的供述，那么律师便无法充分、全面地对当事人进行核实询问，进而无法形成自己的辩护意见。在开庭前让当事人了解同案被告人的供述，这是律师应尽的职责。
（二）被李庄“教唆”安排作伪证的“实行犯”龚刚华不符合辩护人伪造证据、妨害作证罪的主体要件。
一审判决认定，
且不谈吴晓军、龚刚华等人是否具备证人的资格，所谓的“证人证言”是否具有证明力这些问题（第二部分将对这一问题进行分析），即便李庄确有“指使龚刚华安排保利公司员工作伪证”的行为，其也不符合辩护人伪造证据、妨害作证罪的主体要件。
李庄如果“指使龚刚华安排保利公司员工作伪证”，那么，其确实干扰了司法机关的诉讼活动。但是，根据罪刑法定原则，“指使龚刚华安排保利公司员工作伪证”并无法构成辩护人伪造证据、妨害作证罪，不能适用《刑法》第306条进行评价。“在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证”，这是《刑法》第306条关于辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据、妨害作证罪的罪状描述。作为该罪的实行行为，只有“毁灭”、“伪造”、“威胁”、“引诱”，判决书所称的“指使”应该是教唆的意思。辩护人伪造证据、妨害作证罪的主体是辩护人。因此，如果李庄是教唆犯，那么构成本罪的实行犯必须具备辩护人的身份。龚云飞、吴晓军、龚刚华、李小琴、汪凌以及陈进喜的证言无法反映龚刚华有“威胁、引诱证人”的行为。而且，即便李庄确实有教唆龚刚华去威胁、引诱证人作伪证，作为“实行犯”的龚刚华也不是辩护人。既然犯罪构成的主体要件不符合，又如何适用《刑法》第306条定罪量刑呢？
（三）龚刚模案中可供李庄“伪造”、“妨害”的对象并不存在。
龚刚模是在
另外，一审判决指出，程琪的证言证明，2009年11月底或12月初，李庄对她讲，李明航、樊奇杭这些人才是黑社会，他们找龚刚模借钱，实际上是敲诈龚刚模。李庄让她出庭作证，证明龚刚模不是黑社会，李明航、樊奇杭这些人才是黑社会。李庄还教她在法庭上讲龚刚模只是做生意的，惹不起李明航、樊奇杭这些黑社会的人。他们找龚刚模借钱，龚刚模不借不行，龚刚模也被黑社会的人敲诈。如果仅仅根据以上陈述，似乎李庄确实存在威胁、引诱证人作伪证的嫌疑。虽然李庄曾经向法院提交通知程琪出庭的申请书，但是，从介入龚刚模案件直至被捕，法院并未答复是否通知程琪出庭作证，公诉机关也未曾将程琪列为证人。也就是说，李庄“威胁”、“引诱”的对象并不是证人。如果李庄确实曾经向龚刚模说过上述话语，那么，其行为无疑是违反职业操守的。但是，是否构成犯罪则另当别论。既然程琪并非证人，又谈何威胁、引诱证人作伪证呢？
二、一审判决在遗漏同案被告人的情况下将李庄错误定罪。
一审判决认定，
就一审判决认定的“事实”来看，如果李庄确实有“指使龚刚华安排保利公司员工作伪证”、“指使吴家友贿买警察”的行为，那么，李庄构成辩护人伪造证据、妨害作证罪，则龚刚华、吴家友及李庄的助手马晓军也难逃干系。就公诉机关指控的逻辑与法院判决的思路来看，若李庄作为教唆犯，则龚刚华、吴家友与马晓军应该是共同犯罪人。事实上，龚刚华、吴家友与马晓军也处于被羁押的状态。既然如此，在共同犯罪的案件中，在完全可以合并审理的情况下，公诉机关为何仅仅起诉李庄一人？而且，如前所述，被李庄“教唆”的龚刚华并不具备辩护人的身份，龚刚华构成的罪名只可能是伪证罪、妨害作证罪或帮助毁灭、伪造证据罪。对于将李庄“指使龚刚华安排保利公司员工作伪证”的行为以辩护人伪造证据、妨害作证罪起诉，显然有误。
根据《人民检察院刑事诉讼规则》第351条规定：“在人民法院宣告判决之前，人民检察院发现被告人的真实身份或者犯罪事实与起诉书中叙述的身份或者指控犯罪事实不符的，可以要求变更起诉；发现遗漏的同案犯罪嫌疑人或者罪行可以一并起诉和审理的，可以要求追加起诉……” 而根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》（以下简称《刑事诉讼法》解释》）第178条的规定：“人民法院在审理中发现新的事实，可能影响定罪的，应当建议人民检察院补充或者变更起诉；人民检察院不同意的，人民法院应当就起诉指控的犯罪事实，依照本解释第一百七十六条的有关规定依法作出裁判。”
尽管有最高检的明文规定，但是，在指控罪名有误以及遗漏同案被告人的情况下，公诉机关却视而不见，执意将错误进行到底。在李庄案中，公诉机关既未变更起诉，也未追加起诉。公诉机关作为行使国家刑事追诉权的权力机关，准确、及时地查明犯罪事实，保障无罪的人不受刑事追究是其应有的职责。抓捕并起诉李庄，公诉机关看似有责必究，刚正不阿。但是，张冠李戴、遗漏共犯却使公诉机关的行为显得名不正、言不顺。而作为审判机关的法院，虽说奉行不告不理原则，但是，根据《刑事诉讼法》解释的规定，在可能影响定罪的情况下，法院应当建议公诉机关补充或变更起诉。当然，法院可借口其并未发现这一事实。但是，在如此明显的情况下，法院不应以“不知者无罪”为理由逃避责任。
既然指控罪名有误，那么法院依辩护人伪造证据、妨害作证将李庄入罪，这本身便是错判。而遗漏共犯，在本是同案被告人的犯罪嫌疑人未到庭接受对质的情况下，事实根本无法重现，又谈何对李庄定罪量刑呢？
三、一审判决采信的证据不能证明李庄构成辩护人伪造证据、妨害作证罪。
（一）龚刚华、吴家友以及马晓军不具备证人的资格。
如前所述，龚刚华、吴家友以及马晓军应该是李庄案的同案被告人，虽然他们三人均未被公诉机关作为李庄案的同案被告提起公诉，但是这并不代表他们三人便具备了证人的资格。所谓证人，是指知道案件事实的案外人。毫无疑问，龚刚华、吴家友以及马晓军三人肯定知道案件事实，但是，他们无一例外都是与案件具有利害关系的人，他们本来就应该是案件的当事人。既然是案件的当事人，那么，他们就李庄案件所谓事实的陈述便不可能是证人证言。犯罪嫌疑人、被告人检举他人犯罪，其内容与性质属于何种证据，应当具体分析。共犯同案犯罪嫌疑人、被告人检举其他共犯的犯罪事实应当属于犯罪嫌疑人供述的内容，而不是证人证言。
根据《刑事诉讼法》第46条规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人陈述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”就此看来，共犯在同一案件中不能互为证人，否则容易违法取得口供和不正确地运用；如果只有共犯口供，没有其他证据，不能据以定罪量刑。因此，所谓的龚刚华、吴家友以及马晓军的“证人证言”实际上是犯罪嫌疑人、被告人的供述，若仅有犯罪嫌疑人、被告人的供述，显然无法认定李庄构成辩护人伪造证据、妨害作证罪。
（二）未出庭“证人”的“证言”不具有证明力。
龚云飞、程琪等人虽非同案犯罪嫌疑人、被告人，但是他们均未出庭作证，其证言的真实性与证明力同样值得怀疑。根据相关法律的规定，证人应当出庭作证。符合下列情形，经人民法院准许的，证人可以不出庭作证：未成年人；庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的；其证言对案件的审判不起直接决定作用的；有其他原因的。龚云飞、程琪等人明显不属于法定的前三种情形。虽然法定证人可不出庭的最后一种情况是“有其他原因”，但是，结合前面三种不出庭的情况，这里的其他原因应该是指客观原因。李庄的辩护律师已经在开庭前向法庭申请八位证人出庭作证，而李庄本人也当庭申请通知证人出庭作证。对此，法院给出的理由是证人不愿出庭作证。申请出庭作证的证人当中，大多数被羁押于看守所，其是否真有自由意志决定不出庭毫无疑问值得怀疑。如前所述，证人有出庭作证的义务，除非客观上存在阻碍，否则必须出庭。法院以其无权强制证人出庭作证实为托辞，无法成立。可出庭作证的证人未出庭接受质证，其所作的书面证词不具有证明力。
（三）以非法方法收集的证人证言不能作为定案的根据。
根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》（以下简称《六机关规定》）第17条，《刑事诉讼法》第97条规定：“侦查人员询问证人，可以到证人的所在单位或者住处进行”，“在必要的时候，也可以通知证人到人民检察院或者公安机关提供证言”。侦查人员询问证人，应当依照刑事诉讼法第九十七条的规定进行，不得另行指定其他地点。同时，《刑事诉讼法》解释第61条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”据此，判决书所称“证人龚云飞、马晓军等人的证言虽是在被限制人身自由的情形下取得，但其证言是公安机关依照法定程序收集，与本案具有关联性，且证人证言之间相互印证，具备证据效力”的说法依法不能成立。在对处于羁押状态下的证人进行取证，这本身便违反了《六机关规定》，又何谈依照法定程序收集？以限制证人人身自由的方法提取证人证言，这属于非法取证，应予排除。
从东窗事发直至判决宣告，经过台前幕后的一番渲染与攻讦，李庄贪婪、龌龊的形象一一呈现。真真假假，孰是孰非？但是，道德非难不同于刑律处罚，道德败坏之人并非尽为刑律所不容。以道德代替刑法，媒体、公安、检察院、法院合力上演了一场名不副实的“审判”！更令人心寒的是，为这场“审判”正名的法律依据竟是《刑法》第306条这一早已饱受诟病的歧视条款！恶法亦“法”，因此我们选择在现有的制度框架下，借为李庄辩护之名对李庄案的判决进行驳斥。但是，恶法终非法，依《刑法》第306条作出的有罪判决是对权利的蔑视！
综合上述所言，概括之：
举止不端不等于行为犯罪，罪刑法定才是刑法的第一要义；
打黑除恶切不能宁枉毋纵，依法治国才是稳定的长久之计！
一纸判决只是权力的宣词，但是一声呐喊才是历史的真相！
这是最美好的时代，也是最糟糕的时代！
我们对权利的渴望前所未有，我们对权力的畏惧与日俱增！
革命总在社会已改善，但对许多人而言却不够快的时候发生。
那么，我们是在惶惶不可终日中噤言等待，还是在漫漫崎岖征途上竭力呐喊？
面对困境我们不曾失望，身先士卒我们义务反顾！
因为，我们深知：
律师是并非屈膝名利偏执一方的讼棍，而是正义天平高处一端的砝码！
为戴罪之人辩护，并非粉饰罪行的诡辩，那是捍卫权利的斗争！
纪伯伦曾言：“就像一片孤叶，不会未经整株大树的默许就枯黄，作恶者胡作非为的背后，并非没有你们大家隐匿的允诺。”李庄作为枯黄之孤叶，其堕落并非因为触犯了《刑法》第306条这一恶法，而是因为钱权交易所导致的司法腐败侵蚀了法律共同体的良知！我们为李庄辩护，并非认可部分律师为司法掮客的事实。我们名为辩护，实表心志：不为违反操守枯黄之孤叶，亦不为默默无语隐匿之允诺者！
我们坚信：
冬天来了，春天还会远吗？！
【金玉良言】律师是并非屈膝名利偏执一方的讼棍，而是正义天平高处一端的砝码！
为戴罪之人辩护，并非粉饰罪行的诡辩，那是捍卫权利的斗争！