《金玉良言》(Ⅱ)之七十七──第四篇 好书共享2.只有香如故──读《生死之战》
来源：金牙大状律师网 日期 : 2011-06-22
第四篇 好书共享2.只有香如故──读《生死之战》
2.只有香如故──读《生死之战》
（作者简介：钱卫清，先后担任过基层法院、中级人民法院、高级人民法院和最高人民法院的法官、庭长、副院长和高级法官等职务，现任大成律师事务所律师、高级合伙人、中国人民大学跨国商事法律研究所所长，被誉为“民族品牌的法律卫士”）
商场如战场，历来为各方利益力拼生死之地。资金有如兵力，技术有如装备。但是，商场之上，单纯依靠资金规模、技术优势进行有恃无恐的扩张与兼并，并非屡试不爽。
号称改革开放以来最大国际商战的“达能娃哈哈”之争中，“强大”的外国企业携资金与技术前来，试图野蛮征服“弱小”的国内企业。强弱悬殊，谁胜谁负本应毫无悬念，但是，结果却出人意料。对此，参与这场生死之战的钱卫清律师，以当局者的身份拨开云雾，以旁观者的身份总结经验，为我们讲述了鲜为人知的内幕。
达娃之争是一场利益的纷争，从最初的合资经营，到达能的步步进逼，再到娃哈哈的绝地反击，双方明争暗斗。特别是达能，舆论公关、诉讼仲裁、政治压力、威逼利诱多管齐下，可谓“无所不用其极”，其所欲，无非“利益”二字。“天下熙熙，皆为利来，天下攘攘，皆为利往。”商人逐利，无可厚非。达娃之争，个中恩怨情仇，曾居庙堂之高远，钱律师基于忧国忧民之情结自然不吐不快。笔者从《生死之战》一书中得到的不仅仅是民族情感的共鸣。正如成思危委员长所言：“达娃之争不是民族问题，而是是非的问题。”又如唐骏所说：“军备战、政治战、攻心战、斩首行动……这些战争思维在达能娃哈哈国际商战中被双方充分贯彻利用了。”是非曲直已成过眼云烟。“零落成泥碾作尘，只有香如故。”《生死之战》让笔者更有“心有灵犀”之触动的，是交锋过后成败得失的经验总结。
《孙子兵法》始计第一有曰：“故经之以五事，校之以计，而索其情：一曰道，二曰天，三曰地，四曰将，五曰法。道者，令民与上同意者也，故可与之死，可与之生，而不畏危也；天者，阴阳、寒暑、时制也；地者，远近、险易、广狭、死生也；将者，智、信、仁、勇、严也；法者，曲制、官道、主用也。凡此五者，将莫不闻，知之者胜，不知之者不胜。故校之以计，而索其情，曰：主孰有道？将孰有能？天地孰得？法令孰行？兵众孰强？”达能企图挖角掏空娃哈哈以逼其就范，但是娃哈哈上下一心，达能失道寡助；达能威逼利诱，试图招安宗庆后，但是沉不住气，起诉宗庆后一家，错失和解良机；达能于斯德哥尔摩起诉娃哈哈非合资公司与宗庆后，怎料股东代表诉讼将战场转移至中国，达能疲于奔命；达能制造舆论战、政治战、诉讼战，但最终均告败北；达能对合资公司只顾分红，人心背向；达能管理无方，所托非人。主无道、将无能、失天时、缺地利、法不行，纵是欧洲三甲的食品企业，达能也只是一只“纸老虎”。
笔者无意贬低达能及相关人员。其实，达能之所以在这场生死之战中败下阵来，根源不在于“道、天、地、将、法”。如今的剑拔弩张，早在过去的谈笑之间便已种下祸根。
达能与娃哈哈合作的过程中，签署了3份重要的协议：一是1996年的《合资合同》，二是1999年的《商标许可协议》，三是2005年的《商标许可协议的第一号修订协议》。由于《商标许可协议》签订当时中国法律不允许国有商标向合资企业转让，达能便与娃哈哈签订了对内对外的“阴阳合同”。“阴合同”名为许可，实为转让；“阳合同”上报国家商标局备案，仅仅记载商标许可达能使用。多年来，达能与娃哈哈履行的一直是“阴合同”，直至签订了《第一号修订协议》。该协议约定娃哈哈旗下的非合资公司享有商标使用权，但是，非合资公司生产的产品应由合资公司销售。不过，《第一号修订协议》并未约定非合资公司生产使用商标产品的利润分配比例。而这一点也成为了引爆“达娃之争”的导火线。而放任合资公司中董事兼职现象的持续存在，更是直接造成股东代表之诉将战场转移至中国这一对达能不利局面的出现。
其实，无论是商标转让，还是利润分配，抑或是董事兼职，其中存在的法律风险是十分明显的，只要稍加注意便可识别并解决。但是，在与娃哈哈合作的过程中，达能却任由这些风险存在了将近十年。这相当于为自己埋下了一颗定时炸弹。达能对法律风险的无视早已为其日后的惨淡收场埋下了伏笔。
在商场中，勾心斗角，互相倾轧，利益纠结背后既是异化的贪婪也是原始的冲动。追逐利益并无不可，但法律作为得失、毁誉、生死的界限，难以逾越。资本不能蔑视法律，但也不应被动接受法律。法律是规则，也是武器。法律作为唯一可以摆上台面的武器，放弃使用或不善使用，只能使得自己在与对手的对抗中处于劣势。而法律作为一种武器，是否是坚盾利刃还取决于其操弄者──律师。
同样是《孙子兵法》始计第一：“兵者，诡道也。故能而示之不能，用而示之不用，近而示之远，远而示之近。利而诱之，乱而取之，实而备之，强而避之，怒而挠之，卑而骄之，佚而劳之，亲而离之，攻其无备，出其不意。此兵家之胜，不可先传也。”虚则实之，实则虚之。律师若仅沉溺于文本之中理解法律，虚实之间，只能是“不识庐山真面目，只缘身在此山中”，明明已经身处对方设置的陷阱之中，却还浑然不知。真正优秀的律师不仅有着“火眼金睛”，虚实真伪无所遁形；更懂得“将计就计”，螳螂捕蝉黄雀在后。但是，问泉哪得清如许，为有源头活水来。经验是律师的“源头活水”，正如狄德罗所言：“知道事物应该是什么样，说明你是聪明的人；知道事物实际是什么样，说明你是有经验的人；知道怎样使事物变得更好，说明你是有才能的人。”经验是聪明向才能跨越的桥梁。只有了解“事物实际是什么样”，才能明晰“事物应该是什么样”，进而“知道怎样使事物变得更好”。
读其书知其人。钱律师出身于军人家庭，到过中越战争前线，当过二十年法官，从基层法院层层提拔至最高院，又做了十年的律师，办理了不少大要案。从军人到法官再到律师的人生经历炼就了钱律师在法律战场的实战能力。细品其文，生死之战如现眼前，作为同行，深为震撼，彷如身处其中，与钱律师同赴疆场。
读《生死之战》，让我们领略了中国顶级实战派大律师的风采。
【金玉良言】在当下中国社会，文本上的法律与现实中实际运行的“法律”仍然存在着很大差别，这就要求法务人员必须对现实的“法律”有着深刻的把握。然而要达到这一要求，法务人员的知识结构、实务经验要比纯法治国家的要求更高。（这是因为在法治比较发达的国家，文本上的法律与现实的法律差距不大，这样就使得法律具有较高的可预测性，在实务中法务人员就没有余地也没有必要打“迷踪拳”）因此在这种情况下，中国企业法务人员投入其中的数量和质量都应较高才是，然而现实的情况则刚好相反，这不得不使我们为现代企业法律服务质量及企业运营中存在的法律风险有所忧虑。