来源：金牙大状律师网 日期 : 2011-04-25
本站律师王思鲁所办案件的报道：
“红帽子”企业救赎新途 《法人》报道
来源：《法人》 2004年第8期
如何才能使企业和政府之间走上相互尊重、相互合作的正道上来，以某种有效、可行的机制或方式，引导双方解决源头问题：产权归属，最终达到双赢的局面而不是相反——成了我们不得不面对和认真思考的问题
从目前“红帽子”企业的产权纠纷来看，《法人》发现，几乎所有的“红帽子”企业业主在进行维权诉讼时，走的都是行政诉讼的路子。于是，官司一层一层地往上打，从中院到高院甚至最高院，判决、重审，翻来覆去，还难以最终定夺。而结果却是，几年下来，挂靠单位和经营者两败俱伤。
“红帽子”企业想恢复其本来面目为何就如此难呢？谁又该对这种两败俱伤的局面负责呢？应该如何跳出体制，溯本正源地救赎“红帽子”企业呢？
救赎的困境
不难发现，“红帽子”企业的“脱帽”纠纷解决主要有以下困境：首先是法律困境。尽管最高人民法院和各主管部门都在1996年左右，出台过关于“红帽子”企业“脱帽”的司法解释和相关文件，但这些都只是原则性的规定，缺乏一定的实际操作性。而且，从实践中来看，几乎所有的“红帽子”产权纠纷都是通过行政诉讼的途径来解决，但审判的结果往往与产权纠纷本身关系不大，无外乎撤销主管部门无效的“红头文件”或具体行政行为。而对于纠纷的关键性问题——产权归属只字不提。
这就是下面要说的权力困境。 “红帽子”企业的纠纷几乎都表现为与行政部门发生的“斗争”，反映形式为公权侵占私权，行政阻力甚至行政暴力在“红帽子”企业“脱帽”中起到了相当恶劣的作用。所以，有学者认为，不搬掉行政阻力这块石头，“红帽子”企业的假集体盖头就甭想掀掉。
最后是利益困境。“红帽子”企业“脱帽”之所以难，其实最重要的还是利益之争。于是，对于产权的归属就有了分歧。而问题又出现在各方对“投资”的理解偏差上。被挂靠单位认为自己虽无直接出资，但“红帽子”本身就是一个无形投资，即所谓的“政策产权”，作为主管部门有义务保护国有资产不至流失。而经营者却认为，自己投资的原始资金，且辛苦经营付出了很多心血，岂能让他人侵占。就这样，双方的利益之争转化为企业的产权归属之争。
解决旧道
深圳霆天律师事务所主任陈武能博士告诉《法人》，目前大量的红帽子案件，都是围绕国务院产权界定“谁投资、谁拥有产权”的原则而争论。现实中存在的做法，主要有下列几种：
第一种，以工商登记为集体、全民为由，统统界定为国有，不考虑个人利益，即“一刀切”的本本主义。根据国务院的相关原则，本应以投资主体为最主要的依据来界定此类企业产权的界定工作，改为以工商登记的定性为准，结果导致大量的“红帽子”产权纠纷。
这种确权的方法，其本身就是利用公权侵犯私权的行为。目前，产生的案件都是由于政府相关部门的官僚主义而引发的，其违反了国务院关于产权界定的原则，马虎了事，以政治权力压制公民的财产权利。
第二种，以投资为准，不顾挂靠单位的多年关照和扶持，在确定产权时，全部确认为私人所有。这种产权争议比较少。但是，政府干部和职工投诉比较多，认为是政府官员假公济私，滥用职权，袒护私营老板，官商勾结。这种情况则是以私权损害公权的做法。
救赎新思
在“红帽子”企业产权处理过程中，无论是企业与政府相争还是政府与企业相争都没有好处，相反还会带来许多意想不到的负面影响。如何才能使企业和政府之间走上相互尊重、相互合作的正道上来，以某种有效、可行的机制或方式，约束双方、引导双方，最终达到双赢的局面而不是相反——成了我们不得不面对和认真思考的问题。
采访中，有关专家和学者向《法人》介绍了两种解决“红帽子”企业产权问题的新思路：
让渡利益原则
首都经贸大学营销学教授蒋泽中认为，“红帽子”企业应注意适时获取合理产权、以争取财富增量为目标。他说，“红帽子”企业各方都强调自身的投入而要求全部产权、互不让步、因而影响企业下一步发展的做法是极不明智的。应该说，相当一部分“红帽子”企业前期的快速发展，得力于改革政策引导和地方政府部门的大力支持，应予以承认。
以“让渡利益”为原则，蒋泽中教授建议：经营者要认识到当年公有制经济组织的品牌效应和行业准入优势对企业发展确有实际帮助，为避免无谓地拖延时间、影响企业的持续经营和发展，可采用适当让渡当初政策性收益的做法，处理好与当地主管部门的关系，争取尽快摘去“红帽子”，将创业者和相关部门的后顾之忧一并解决。
“三七分”理论
深圳大学、深圳某律师事务所有关学者认为，在解决“红帽子”企业产权纠纷的过程中，一定要本着实事求是、尊重事实、尊重对方的态度，协商解决。他们将这种主张称作“三七分理论”即产权分配国家占30%，个人占70%。同时，他们认为还应考虑下面这些因素：
1、挂靠的必要性因素。政策的规定，客观上要求企业必须挂靠，否则不能够设立。2、组织服务因素。挂靠后，被挂靠部门为企业提供了组织服务，如党团关系、户口指标、行业主管、职称评定等。3、展示机会。行政部门基于挂靠关系，主动向上级和同行推荐企业的情况，参与行业的评级活动，使企业获得了更大的知名度和更多的发展机遇。4、扩展机会。我国过去的企业管理是以行业管理为主，如果没有挂靠单位的行业支持，就无法通过政审、年审、信贷等正常的审查工作，更无法对外扩展。5、企业发展的资金因素和人才因素。这些是企业发展必须的硬件资源，这些对企业起着关键的作用。所以，企业主是企业的重要人物。6、管理水平。企业成立之后，企业主在发展过程中，发挥了自己的管理水平，在经营、管理等方面用心去做，才使得企业向着健康发展壮大。7、企业的风险承担。企业成立之后，实行的是自主经营、自负盈亏。根据原先的挂靠协议，往往都是企业主自己承担经营风险。赚了钱，企业要向挂靠部门上交挂靠费；赔了钱，则由企业主自己负责承担。除此之外，挂靠单位在法律上也不承擔任何风险。
当“红帽子”变成“紧箍咒”时，我们不希望它继续演变成阻碍中国民（私）营经济发展的“定时炸弹”。当然，我们更希望，“红帽子”企业成为有中国特色的历史名词。