来源：金牙大状律师网 日期 : 2011-04-23
本站律师王思鲁所办案件的报道：
“红帽子”企业的财产权问题研究
来源：《行政法论丛》第9卷
摘 要： 本文以温州“鹿运事件”为例，从法律的视角剖析了“红帽子”企业产权中普遍存在的四个问题：企业产权的性质，企业产权的量化，政府干预私有产权的界线和私有产权的法律保护。在对这些问题逐一解答后，笔者得出结论：对“红帽子”企业产权问题的真正解决必须依赖于行政法治的进一步发展，从事前防范和事后救济两个方面入手对私有产权进行保护。事前防范应建立产权界定协商机制和政府干预制约机制；事后救济应走行政诉讼及行政赔偿的道路。
关键词： “红帽子”企业 财产权 法律救济 行政法治
Title: Study on the property rights of “red cap” enterprise
Abstract: Citing “ Lu-yun case ” in illustration, this article explores on four basic issues that exist in the property rights of “red cap” enterprise: the owner of the property rights, the quantization of the property rights, the boundary of governmental power to limit the private property rights, and the ways to protect the private property rights. After analyzing the issues in details, some suggestions are proposed as follows: In order to solve all these problem, we should rely on the further development of the rule of administrative law；some measures should be taken in advance or afterwards to protect private property rights, which include the negotiation mechanism of identifying the property rights , restriction mechanism of governmental regulating, administrative litigation and administrative compensation.
Key words: “red cap” enterprise , property rights, administrative litigation, rule of administrative law
一、背景、困境及问题
上世纪八十年代初，一些民营企业主迫于姓“资”姓“社”压力，挂靠在行政单位下属，注册为集体企业，打着集体的旗号经营，形成所谓的“红帽子”企业。这些企业名义上为集体企业，但集体却未出资。这就造成了产权关系和司法解释的混乱，导致了无数的纷争和悲剧。[3]
对此，全国上下总体的解决思路高度一致：明晰产权。也就是，脱掉“红帽子”。因而，在1997年中共十五大之后，民营企业重新明晰产权的“脱帽”行动蔚然成风。但是，在具体该如何界定产权问题方面却产生了巨大分歧。经济学界的观点主要有：按照工商登记为准，界定为国有；坚持投资为准，界定为私有；依据“让渡利益”的原则，对主管部门让渡当初的政策性收益而换取所有权；本着相互尊重、相互协商的原则，在国家与个人之间按三七开比例分配产权等等。[4] 一直以来，经济学界始终都无法达成共识，找到一条实践中可行的有效途径，特别是1995年的温州“鹿运事件”更是将这些争论推到了一个高潮。也就是说，经济学对“红帽子”企业的救赎走入了一种困境。究其原因，在于所有这些思路最终都涉及到一系列的法律问题。那么，走出这一困境自然也就成为了法学界的使命。这也正是本文的写作动因。
“鹿运事件”也为我们提供了一个思考的出发点。该案折射出“红帽子”企业产权方面普遍存在的四个问题。[5] 即：界定产权归属的法律标准是什么？量化产权份额的法律标准是什么？政府干预私有产权的理由是什么？如何对私有产权进行法律保护？以上这四个问题，相互关联，环环相扣。第一个问题是后面问题的前提和根源，第二个问题是第一个问题的延伸和深入，第三个问题是判断是否侵犯私有产权的标尺和界线，而第四个问题是对前面三个问题的必然归属和最终解决。下面，笔者就从法律角度来逐一剖析这四个问题。
二、“红帽子”企业产权的性质
这是所有“红帽子”企业都会面临的最根本的一个问题，它是产权纠纷和政府干预产生的总根源。“私人资本产权不清，使企业内部交易过程中权责界定困难，因而不负责任的偷懒、不承担责任的获取等投机行为必然蔓延，这种状态发展下去，将从根本上破坏中国私营资本的创业精神和开拓能力。”[6] 所以，明晰产权是解决“红帽子”企业产权纠纷的第一环节。
（一）争论：“集体企业”抑或“民营企业”
在“鹿运事件”中，对鹿运公司的性质认定有两种观点。其中争议一方鹿城市工交委认为，该企业是国有企业，其判断依据是企业登记的性质。而另一方则认为，该企业是一个股份制企业，其判断依据主要是它的实质，即资金的投入和分配的形式。[7] 其中，第一种观点随着时代的发展显然早已不再具有正当性。这种确权的方法，其本身就是利用公权侵犯私权的行为，就更别谈“脱帽”了。第二种观点基本上是符合国家有关部门提出的关于产权界定 “谁投资，谁拥有产权”的原则；但是这一原则本身没有更高位阶的法律依据，而且也缺乏法理的支撑，其合法性也值得质疑。[8]
（二）私法的视野：所有权的取得
关于企业产权的性质问题，法律并没有明确规定判断的标准，我们只能从法学理论上进行探讨。而所有权的归属最终取决定于所有权的取得方式。关于所有权的取得，民法学界主要有“神授说”、“先占说”、“劳动说”、“人性说”和“法定说”等几种观点。[9] 其中，“神授说”、“先占说”早已因时代的局限性而失去了对现实问题的解释能力，本文不再赘言。
1．劳动说。该说为英国学者洛克所创，法国学者卢梭也持此说，目的在于破自然说之简而医先占说之陋。其观点是：所有权是劳动之产物，个人以其劳动加于某物之上，即对该物享有所有权，换言之，劳动即所有权存在之基础，“只要他使任何东西脱离自然所提供的那个东西所处的状态，他就已经掺进了他的劳动……因而使它成为他的财产”，[10] 因此，所有权的本质体现为对于自己劳动所得的认可和保护。这种学说首先就明确地肯定了所有权的排他性，“既然劳动是由他来使这件东西脱离自然所安排的一般状态，那么在这上面就由他的劳动加上了一些东西，从而排斥了其他人的共同权利。”[11] 但是其中也包含所有权取得底线的思想。如“同一自然法，以这种方式给我们财产权，同时也对这种财产加以限制。‘上帝厚赐百物给我们享受’是神的启示所证实的理性之声。但上帝以什么限度给我们财产呢？以供我们享用为限。……超过这个限度就不是他的份所应得，就归他人所有。”[12] 这一点在现今社会已经难以判断。
2．人性说。该说为18、19世纪许多西方学者所主张，其代表人物是蒲鲁东。其观点是：所有权是由人的天性所决定，当人类意识到互相争夺外物将对自身不利时，即要求对财产个安其份、互不侵犯，由此产生所有权的观念。这种观点是“性恶论”在所有权问题上的贯彻。一方面，他们认为追求所有权是符合人性的，“抹杀私有制社会中人与人之间剥夺与被剥夺的关系，主张私有制的天然合理性。”[13] 另一方面，基于保护自身财产的永久所有，避免财产的不稳定状态，大家共同尊重他人财产的所有权。
3．法定说。该说为当代许多西方法学家所倡导。其观点是：对于人类出于本性而对财产之需要，法律若不予以确认和保护，势必造成人们经常争夺的现象，从而影响社会秩序的安定。因此，为了定分止争，法律创设了所有权制度。显然，所有权是法律的产物，因法律的发生、消灭而发生和消灭，也就是物权法的物权法定原则。但是，`这只是所有权产生的表层原因，不是深层原因。因为，法律本身又是由社会物质生活条件所决定的。也就是说，这种学说甚至还未触及所有权的本质。
“劳动说”和“人性说”虽然在一定程度上对现实仍然具有解释力，但往往很难具体化为可供操作的规则；与之相反，“法定说”虽然未触及所有权的本质，但却比“劳动说”和“人性说”更具有操作性，它对于整理物权关系，确保交易安全，适应社会需要具有积极的意义。事实上，自19世纪欧洲各国从事民法编纂运动以来，各国就已经基本确认了物权法定主义原则。所以，从理论上来说，应当以“法定说”作为判断“红帽子”企业产权的最基本的标准。
（三）分析与结论
实际上，前文提到的“企业登记”的标准和“谁投资，谁拥有产权”的原则都是基于“法定说”而产生思路。前者把“企业登记”作为物权产生的法定依据，强调的是形式的合法性；后者把“投资行为”作为物权的取得方式，强调的是实质的合法性。但是，这一标准在这个问题上可能遭遇到两个法律障碍：其一，“红帽子”企业的产生本身就违背了物权法定主义“类型强制”的要求。所谓“类型强制”，是指“当事人只能依法律规定的物权类型和条件设立物权”。我国有关法规中只规定三种形式的私营企业，即：独资企业、合伙企业和有限责任公司；没有规定“红帽子”企业这一产权形式。[14] “企业登记”本身是一个具体行政行为，它至多也只能是取得物权的一个有效要件，而不可能成为一种物权产生的法律依据，因为它不是“法律”，连“法规”都不是。其二，以“投资行为”来确定产权性质也违背了物权主义“类型固定”的要求。所谓“类型固定”，是指“当事人不得创设与物权法定相悖的物权”。[15] 也就是说，既然法律没有规定这种物权类型，所有创设该种类物权的方式本身就是不合法的。在这个意义上来说，“红帽子”企业实际上是私营产权的一种异化和扭曲形式。但是无论如何，这一产权形式活生生地出现了。
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当然，最基本的解决思路在于制定相关法律来纠正这种扭曲的产权形式。可问题的关键恰恰是相关法律缺位的情形下我们该如何办? 这就使我们不得不对物权法定主义进行反思。物权法定主义是整理旧物权，适应社会的需要而产生的。而随着社会生活新需要的涌现，势必“引起立法之初规定的物权类型和内容无法满足现实社会的需要”，[16] 这就是该原则固有的局限。而“克服物权法定主义的局限性，实际上是如何解决解释物权法定主义所言的‘法’的范围问题，焦点在于习惯法是否也属于物权法定主义所言的‘法’。”[17] 这样我们就可以将自1993年提出并一直适用于国有产权界定的“谁投资，谁拥有产权” 原则理解为我国整个产权领域的“习惯法”，在正式的法律产生前赋予其一种合法性地位。
但是，这仍不足以解决所有问题，因为“脱帽”过程中的纠纷实质上是一种利益之争。“谁投资，谁拥有产权”原则的确很清楚地明晰了产权，但并没有解决其中潜藏的利益之争，没有触及到所有权中最本质的问题。这正是“法定说”的根本缺陷。而“劳动说”和“人性说”则提供了一种补充性思路。“劳动说”强调劳动的价值；“人性说”则强调所有权的设置必须符合社会成员追逐利益的本性，调动各方的积极性。那么，在界定产权的过程中就还应当考虑两项基本原则：确认正当劳动成果的原则和促进各方积极性的原则。
综上，笔者认为，当前对于“红帽子”企业的产权界定，应当以“谁投资，谁拥有产权”原则为主，以“确认正当劳动成果”原则和“促进各方积极性”原则为辅。
三、“红帽子”企业产权的量化
如果不专断地依据企业登记来确定产权，那么，对一个“红帽子”企业进行产权界定可能有三种情形：一是完全私人出资，挂靠的部门未出资，未经营，也没有为企业的发展作出一定贡献，那么界定为完全私人所有；二是完全私人出资，挂靠的部门未出资，未经营，但为企业的发展作出了一定贡献，那么挂靠的部门可能要求参与利益分配；三是私人出资并控股，挂靠的部门也出资，但未经营，那么挂靠的部门必然要求享有股份。“鹿运事件”属于第一种情形；而在后两种情形中，就必然会产生如何对企业中国有产权份额进行量化的问题。
（一）争论：“劳动标准”抑或“资本标准”
关于这个问题，经济学界提出了两种判断的标准：一种观点是以劳动价值论为依据，认为“谁劳动，谁拥有产权”，甚至在国有企业中可以界定出“企业职工集体股”或“企业集体资产”。 [18] 既然如此，那么只要主管部门没有参与经营和分配，它就不能享有“红帽子”企业的产权份额。如果该部门为企业发展作出了一定贡献，也只能理解为对“红帽子”企业享有一定的债权。另一种观点是“谁出资，谁所有，谁受益”，也即“谁出资，谁拥有产权”。[19] 根据这一观点，只要主管部门有出资，不论其是否参与经营，该出资份额的所有延伸利益都属于国有资产。但是，这两种观点都不能够彻底地解决问题，如果采纳第一种观点必然导致来自行政机关的阻力，而且还可能损害国家利益；如果采取第二种观点，则有可能损害公民个人的财产权，违背社会公正。
（二）现有法律中潜含的规则
其实，如果判断企业产权性质的标准已经确定，那么，如何对企业产权进行量化分配也就成为对该标准逻辑演绎的自然结果。但是，并不意味着，只要是对该标准演绎出来的结果都是正当的。尽管关于企业资产产权量化的标准，我国目前尚没有明确的法律、法规予以规定，并不意味着我国现行法律中就没有隐含着一些相关的基本规则。这些隐含的基本规则是对企业产权量化分配时应当遵守的一条底线。
我国法律中对产权量化的规则主要潜含在《合伙企业法》、《公司法》和最高院有关的司法解释中。《合伙企业法》确立了出资方式以货币为主的规则，以及包括劳务在内的其他出资方式由全体合伙人协商的原则。[20] 《公司法》第24条、第32条确立了出资以货币为主的规则，工业产权和非专利技术作价出资一般不得超过20％。[21] 最高院《关于适用<民事诉讼法>若干问题的意见》规定个体工商户、个人合伙企业或私营企业挂靠的集体企业为共同诉讼人。[22] 意味着可能共同承担责任，而与共同责任相关联的一个前提是享有了共同的利益，也就是说私人企业与挂靠企业有一种利害关系。这种利害关系反过来可以为我们对“红帽子”企业“脱帽”过程中的产权界定提供一种可能的规则：具有利害关系的原则。即如果挂靠的单位在企业的发展过程中曾经共同承担了责任（主要指诉讼责任），有一种利害关系，就应当在“脱帽”过程中给予这些挂靠单位以适当的产权安排或者让渡一定的利益。总之，这些潜含的规则虽然基本上以“资本”标准为主，但有的也已经突破了“资本”标准。
（三）可供实践中参考的规则
根据中共十五大精神,以及有关法律规章和国家政策的规定,笔者认为，以下四个原则可以在实践中予以参考:
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1．以货币投资比例为基础、兼顾劳动价值的原则。对于挂靠部门投入了一定资金，但没有参与经营的，应当给予一定的产权份额。但是，考虑到企业主个人劳动的贡献，挂靠部门的产权份额应当低于它原始货币投资的比例。
2．以各方贡献为依据、考虑利害关系的原则。对于挂靠单位没有向“红帽子”企业直接投入资金，也没有参与经营的情形，“要考虑该企业因其“红帽子”而享受的种种特别待遇,如当地政府给予为一般企业不能享受的减免税待遇,无偿使用土地或其他资源的待遇,政府为其担保而获得优惠贷款等因素。”[23] 企业通过这些特别待遇形成的资产应界定为国有资产或者在“脱帽”过程中向挂靠单位让渡出一定的利益。
3．以和谐发展为目的、促进各方积极性的原则。产权量化时应充分认识个体、私营企业戴“红帽子”的不同历史背景和其现有资产形成的不同历史原因（如原始投资、政府优待、企业经营管理者的智慧、企业职工的贡献等）,解决争议时就尽量考虑到各种情况,兼顾各种利益，充分调动各方利益主体的积极性，使他们能够看到过去，着眼未来，和谐发展。
4．以协商调解为手段、实现双方平等博弈的原则。在量化产权的过程中必然会产生分歧，而往往双方当事人对自己的主张有时难于找到和提供充分的证据。因此,要转变以往量化产权中政府主导的方式，而应以协商调解为量化产权的基本途径。由于行政部门在协商的双方中占据着一种有利地位，为避免它在协商中借助行政干预的力量形成对企业主的压制，所以应当致力于建立一种能够平等博弈的协商机制。
四、政府干预私有产权的界线
当“红帽子”企业的产权完全明晰了以后，那么就涉及到政府干预私有产权的界线问题。“‘鹿运事件’实际上给我们出了一道题：那就是在市场经济环境如何处理政府主管部门和企业的关系？”[24] 具体到财产权方面就是：政府主管部门出于什么理由可以干预或限制私有企业的财产权？
（一）争论：“企业效益”抑或“公共利益”
在“鹿运事件”中，对政府干预的理由也存在一种争论。社会各方普遍认为工交委对鹿运公司进行行政干预的行为是不合法的，不具有正当性。但是，鹿城工交委提出干预的理由是企业效益不好，增加新股东是为了对该公司进行拯救。[25] 目前没有任何一个法律明确规定政府可以基于这样的理由对私有产权进行限制，法学界普遍认同的对所有权限制的理由也只能是“公共利益”。 如民法学者认为“所有权限制主要解决个体利益与社会公共利益相冲突的问题，即个人利益服从与社会利益问题。原则上，所有权限制适用于个人财产也适用于公共或共同财产。”[26] 如公法学者也认为限制私人产权的目的必须是为了实现特定的公共利益。而“所谓‘特定的公共利益’是指一定区域内的经济、文化、国防等建设事业。”[27] 因而政府干预的正当性遭到了各方的强烈质疑。
（二）公法的视野：限制私有财产的正当性
在西方法治国家，对私有产权的法律保护基本上是公法的神圣使命，而政府干预界线的思想也蕴含其中。在公法的视野中，对于财产权的保护问题有两种大致相反的认识，基于这两种不同的认识，构筑出了两种不同的宪法模式：一是极权主义模式；二是个人主义模式。其中，极权主义模式最能给予“对个人所有权限制”理直气壮的解释，但这种模式本身就是被历史已唾弃，公法学界也早已摈弃了这种落后思想。所以，本文仅介绍个人主义模式对“个人所有权的限制”的正当性解释。
这种模式是以个人主义思想为基础。他们强调国家主权必须受到限制，而认为个人权利是个人对国家权力防范的碉堡，主张要尽量使个人的权利和自由最大化。目前西方法治国家都在很大程度上采用了这种模式，一般在宪法中确认了公民财产权的神圣不可侵犯的宪法地位，虽然不反对对个人所有权的一定限制，但更关注的是防范公共利益对个人所有权的侵犯。沿袭这种自由主义的传统，公法学者又从两个具体的角度深化了他们关于“公民财产权神圣不可侵犯”这一命题的理论支撑。[28]
一是“天赋人权”理论。对财产权而言，“天赋人权”理论有三层含义：（一）公民的财产权属于“天赋人权”，它存在于国家之前，不允许国家及任何人侵犯；（二）个人财产权是个人自由的渊源和保障，它是自由的个人所必不可少。[29] （三）财产权的安全非常容易受到威胁，需要特别的保护。从这种理论来看，它强调的是在公共财产权与个人财产权之间凸显对后者保护的正当性和重要性，并以此来构筑关于财产权的制度，即便是民法学者所认为“对个人所有权限制”的征用制度的重点也是对国家的程序和制度控制。如法国《人权宣言》第17条规定：“私有财产不可侵犯。私有财产，非有经合法认定的公共利益显系必须，且经预先合理补偿时，不被征用。”又如美国宪法第5条修正案规定：“未经法律正当程序不得剥夺任何人的生命、自由或财产；凡私产，非有公正补偿，不得收为共有。”而第14条修正案又将这一“正当法律程序”的适用贯彻到州的范围。从中我们可以看到，宪法对为了保护“个人财产权”而对“国家或政府”进行法律和程序限制，其理由就是：个人财产权先于公共财产权。
二是“功利主义”理论。对财产权而言，“功利主义”理论也有三层含义：（一）公民财产权是促进经济发展和提高社会生产力的必要手段。（二）对公民财产权的保护，应尽可能防止和避免对自然资源的无限制利用导致的破坏作用，即不能造成“公地灾难”。（三）财产权应以满足最大多数人的最大幸福为原则。这一角度实际上是借用了经济学的分析模式来论证“权利最大化”（最大多数人的最大幸福）的目标。这一角度既可以得出个人财产权本身的正当性（如第一项含义），也可以得出限制个人财产权的正当性（如第二、三层含义）。
（三）分析与结论
总之，“对个人所有权限制”正当性可以从“功利主义”角度得到解释。但是，“要找出干涉财产权功利主义的理由并不难，就像功利主义同时能首先肯定这些权利是正当的一样。”[30] 很容易导致干预权的滥用。而在当前法治国家普遍采用的个人主义模式中，如果仅仅是从“天赋人权”理论来理解，它得出的命题恰恰是：公共利益并不比个人利益具有天然的优益性，甚至是相反。但不管理论的逻辑如何，我国现行宪法第10条第3款和第51条基本上确认了基于“公共利益”限制个人产权的正当性，西方各国立法中也大致如此。只不过，它们强调对政府限制产权的行为进行程序的控制，并且始终坚持，个人财产权的确认和保护是第一位的，而限制是第二位的，必须为个人财产权留下底线。
而在“鹿运事件”中，工交委对私有产权的限制和干预很难找到具有正当性的理由。它对张朝荣免职和增加新股东的唯一理由是：鹿运公司严重亏损，让新股东控股拯救公司。这一解释基本上是基于功利主义。但是，正如上所述，功利主义的理由非常容易找，也就非常可能导致任意侵犯个人财产权。而且功利主义的考虑并不能解决社会公正的问题。另外，在整个事件过程中，工交委不允许对张朝荣的财产进行清算撤资，这实质上是剥夺了个人财产的支配权。[31] 即便这种做法是出于“公共利益”，它也没有为保护个人财产权留下最基本的底线。