来源：金牙大状律师网 日期 : 2011-04-23
本站律师王思鲁所办案件的报道：
民营企业的血统和身世
来源：《法人》
中国民营企业始终处在争论之中。90年代邓小平南巡后10年的时间里，大家一直在热议的是如何给名义上为公有制企业的私有企业摘掉“红帽子”的问题；2004年之后，“原罪风波”震动全国；时下，大家更多地谈论的则是那些名号响亮的民营企业明星的“法律意识”，他们在市场上翻云覆雨的大量资金来自何方，为何他们东窗事发后往往会有一些官员受到牵连随之“下马”？
有多少红帽子企业能够想到，当初催生它们的“红帽子”若干年之后竟然会给自己带来巨大的法律风险
沉重的“红帽子”
◎文／本刊记者孔志国
天则经济研究所学术委员会主席、中国社会科学院研究员张曙光在谈及红帽子企业的定性问题时指出，“ 既然是红帽子企业，最初的投资当然是私人资本，这是必须明确的。”
所谓红帽子企业，是指由私人资本投资设立，而又以公有制企业(包括国有和集体企业)的名义进行注册登记的企业，或者挂靠在公有制企业之下的企业，即名为公有制企业实为私有制企业。
新中国成立后，私营经济在我国相当长的一段时间内没有取得合法地位，即使在党的"十三大"肯定了它存在的合法性后，直至今天仍处于不同程度的受歧视状态。“红帽子”催生了中国改革开放后最初的私营企业，也为这些私营企业主免于考虑“政治安全”而一心一意搞“发展”、搞“经营”逐步成长为企业家提供了一个相对好的外部环境。这也许是“红帽子”给中国民营企业带来的最大好处。
红帽子企业家身陷囹圄
但是，当中国的经济步入高速发展的轨道，民营经济越来越展示出其无比的活力，政府也愈加放宽对民企发展各种限制，许多红帽子企业要求变更登记，摘除“红帽子”的时候，为中国名营经济发展做出重大贡献的“红帽子”却成为悬在红帽子企业项上的一把达摩克利斯之剑，因为，红帽子本身就模糊了企业的产权。
首先，红帽子企业有最初实际由个人出资但以挂靠单位名义注册并经营；有的是最初并无原始投资者而是创办者通过关系借来资金而以挂靠单位兴办企业名义注册经营；有的是企业创办人投入较多资金并且吸收职工集资、借款及挂靠单位提供场地及闲置设备兴办的以集体性质注册经营的企业。其次，即便是私人投资是红帽子企业的最初投资，其作为公有制企业所获得的种种政府在政策上的优惠或者扶持如何作价，并无明确规定。因为，投资主体的产权不清而不便于按照"谁投资、谁拥有产权"的原则来进行界定，所以，当更多的红帽子企业想“摘下红帽子”的时候，有关的产权纠纷相应增加也就成为题中应有之义。另外，当红帽子企业发展起来之后，不仅经济上的利益在红帽子企业与挂靠单位之间的博弈中占据了很大的分量，其在当地的政治性示范效应往往也为当地政府所重视，当红帽子企业意图摆脱其原来地位的时候，就会受到挂靠单位和当地政府的阻挠。
当遭遇这种情况的时候，主持“红帽子”企业的民营企业家命运可想而知，有和挂靠单位发生矛盾被强行封门倒闭，有的被政府部门停业整顿，有的被原挂靠单位免职或者调动利益受到侵害，有的则个人和家庭安全和财产受到威胁，例如，我刊曾经专题报道，佛山陈锦洪资产达6000万元的兴业集团被强行接管并毁于一旦，昔日“电梯界巨子”几近家破人亡；四川著名民营企业德阳政通置业总公司被强制性破产拍卖，其法定代表人肖安宁十年牢狱之灾至今仍未昭雪平反；曾经的深圳市第一纳税大户——美芝电器公司历时8年错综复杂的企业产权纠纷官司引起国务院十多个部委的高度关注；江西的知名民营企业家、新大地公司总经理涂景新投资经营十年的私营企业在跟国企扯不清的情况下，成为国有资产，而他本人也因侵占国有资产的“罪名”而身陷牢狱……
如何解除“定时炸弹“？
张曙光撰文指出，有人把红帽子比喻成悬在这类企业头上的“定时炸弹”，他认为此言不虚。从目前的情况来看，红帽子企业有三种情况：第一种是已经成功摘掉红帽子的私人企业和公众公司；第二种是仍然戴着红帽子而继续经营的企业，这类企业的产权问题并未解决，其产权纠纷有可能随时引爆头上的炸弹；第三种是炸弹已经引爆，既炸毁了企业，又炸毁了企业家，也伤及政府和社会，私人产权遭到剥夺和侵吞，有的变成所谓“公有企业”，有的变成另一些人的私人企业，个别还在勉强经营，大部已经破产倒闭，资产被转移和瓜分。这类企业的产权问题并没有解决，而且必须解决。
现实中解决红帽子企业产权问题的做法，则主要有两种：第一种，以工商登记为集体、全民为由，统统界定为国有，不考虑个人利益；这种确权的方法本身就是利用公权侵犯私权的行为。第二种，以投资为准，不顾挂靠单位的多年关照和扶持，在确定产权时，全部确认为私人所有，这种产权争议比较少，属以私权损害公权的做法。
还有人提出，“三七分理论”，即产权分配国家占30%，个人占70%。
张曙光则指出，应从有利于企业发展、有利于各方合作的立场出发，先对初始投资进行确认，再对现有产权进行分割，在此基础上分别确认初始投资人、政府、挂靠企业和官员在企业发展中的贡献，根据实际情况进行股权分配、变更登记。
关于红帽子企业产权问题的解决，目前在实践中依然没有统一的可行性认识。有多少红帽子企业能够想到，当初催生它们的“红帽子”若干年之后竟然会成为自己“单飞”的阻力和压力。
中国法律体系的不稳定性加大了从法律的角度对民营企业家“第一桶金”和致富过程进行判断的难度
“原罪”之惑
◎文／本刊记者 孔志国
民营企业家似乎进入了一个多事之秋。总是不断的有民营企业家“出事”，最近几年就有周正毅、顾雏军、黄宏生、张海……
人们对这些人的发迹和暴富充满了猜测，种种评价中，人们最常说的就是一个词“原罪”。这让我们不禁与两年多之前那场全国性的“原罪”争论相联系。
现在，在百度输入“民企原罪”，仍然有55000多个相关链接，所以，我们依然能够感受到由河北省委、省政府以省委冀字(2004)1号文件批转的河北省政法委出台的《关于政法机关为完善社会主义市场经济体制创造良好环境的决定》(以下简称《决定》)所引发的有关民营企业家“原罪”争论的热度。
河北“1号文件”风波
《决定》其实是一份河北省委、省政府出台的《关于进一步鼓励、支持和引导民营经济发展的若干意见》配套文件，其目的是为了解决河北省民营企业发展的软环境。该《决定》指出，“对民营企业经营者创业初期的犯罪行为，已超过追诉时效的，不得启动刑事追诉程序；在追诉期内的，要综合考虑犯罪性质、情节、后果、悔罪表现和所在企业在当前的经营状况及发展趋势，依法减轻、免除处罚或判处缓刑”；“对法律规定不明确或法律未予规定的经营行为，要按照有利于发展的原则予以处理；对产权制度、财税体制、涉外经济体制、就业分配体制、科教文卫体制、行政体制改革和国有企业改革、农村改革过程中的各类生产经营行为，只要符合改革的政策和方向，只要不是法律法规明令禁止的，允许大胆探索，不追究法律责任；确需依法追究的，要认真征求管理部门、所在单位及相关组织的意见，严格执法程序，并依法作出法律效果和经济效果相统一的决定。”表面上看来，这只不过是对相关司法诉讼程序的重复，正如前最高人民法院院长刘家琛所说，“(该文件)有关民营企业犯罪问题过了追溯失效的规定,实际上并不是离开法律擅自作的规定,只是对我国法律的重申,没有不妥之处。”但正是这份《决定》，把河北省委、省政府推到了舆论的风口浪尖。在由“郎顾之争”引起的“国退民进”和由此进一步引起的对中国改革路线全国性反思下，《决定》是否在为民营企业家“原罪”公然开脱的争议声顿时传遍全国。
觉得河北省政法委《决定》不可取的意见认为，“如此法外开恩式的法治环境，说白了，是在牺牲国家经济总体的发展环境来谋取一地一区的发展，是在打法律法规的‘擦边球’”，他们认为，这样当民营企业面对执法部门的执法行为时会无所顾忌，最终将搅乱地方经济发展的正常秩序，导致民营企业发展的无度，以至于殃及整个地区的经济发展。他们中大多数人从感性出发，断定许多不明暴富的民营企业家在和利用权力寻租的官员一起剥夺和侵吞国家资产。持这种意见的人士，有的有严重的“仇富心理”，有的是坚定的“左派”，还有的是不太熟悉中国民营经济发展的经济学家，大多数人是改革的利益受损者。
支持《决定》的意见则认为，我国的民营企业不存在“原罪”，河北省政法委的作为应该得到倡扬，因为在民营企业相对于政府和地方保护主义弱势的情况下，主管部门的对民营企业家权益保护的强调无可厚非。持这种意见的人士主要是见证中国民营经济发展的经济学家、民营企业家。
反对的声音应该一度占据上风，因为根据某媒体报道，一些知名的“腕级”民营企业家都承认自己在创业之初有不同程度的违法违纪行为，而一直和民营企业家群体过从甚密的某经济学家也指出，民营企业家存在“原罪”，但是应该得到“宽恕”。不过，这种意见随后马上遭到反驳，有分析人士指出，大致可以把民企“原罪”分为三种：一是当时不是犯罪行为而现在的法律规定为犯罪的；二是当时是犯罪而现在的法律规定不属犯罪的；三是无论当时还是现在都属于犯罪的。前两种“原罪”都不成为罪，而第三种“原罪”《决定》没有开脱之意，即使有开脱“也无效力”。
“第一桶金”的背后
客观来讲，正如著名经济学家、北京大学教授厉以宁以及中国民私营经济研究会高级顾问、北京开达经济学家咨询中心副理事长晓亮所讲的那样，我们不否认有些民营企业和民营企业家存在走私、欺压工人、诈骗、侵吞国有资产、大搞假冒伪劣、偷税漏税行为，如赖昌星、牟其中，但不能说中国民营企业家群体存在“原罪”。
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不过，在民营企业家群体崛起的背景都是顶着“红帽子”的情形下，人们对往往是一夜之间“暴富”并且迅速红遍大江南北的“富豪”们的“第一桶金”产生怀疑并不是那么不可理解。严格来讲，“红帽子”企业都是对当时法律的一种规避，更何况在中国法制体系尚不健全的情况下，人们身边发生的和媒体报道的官商勾结的案例不是一起两起。另外，许多企业家的共同特征是“胆大”，富有冒险意识，往往是“胆子越大，积累财富的速度就越快，规模也就越大”，显然在对金钱的追求中，有不少人“胆子”会大到“无法无天”的地步。
由于转型期中国法律一直处于调整的前进步伐中，换句话说，昨天有的法律、法规今天看是可能是过时和需要废改的，今天实行的法律、法规明天可能看来也是过时和需要废改的，加大了从法律的角度对民营企业家“第一桶金”和致富过程进行判断的难度。有不愿透露姓名的权威人士认为，如果一定要从法律的角度来追溯民营企业家们的“第一桶金”性质或者判断其是否存在“原罪”，也许从其动机本身来判断更为容易：是否违法了？违了什么样的“法”？是什么程度的违法？换言之，损人利己、损公肥私有没有到一个具有正常法律意识的人都知道正常的法律框架下不能容忍的地步。在违法违规的民营企业家中，有很多人违反的可能是与市场经济主旨、发展民营企业精神相违背的已经被取缔的法律法规或者过时的法律法规，这样的“违法”当然不应该受到谴责。
“原罪”争论出现的问题在于：“无法无天”的人牵连了“良性违法”的人，“违法”的人牵连了守法经营的人。换言之，“官商勾结”牵连了整个民营企业家群体。从这个意义上，民营企业家“原罪”也许是个伪命题，民营企业在中国初兴之际几乎没有谁有能力“官商勾结”，俟其发展起来之后的“官商勾结”又明显是个体问题。
如果说“原罪”风波的意义，就是它告诫我们当前中国贫富差距加大的情况下，吴敬琏所说的“权贵资本主义”是多么可怕。大多数人在发泄自己对民营企业家“原罪”的不满和愤恨的时候，可能来源于对官商勾结、权力寻租等现象的无奈，对“权贵资本主义”的担忧。
因此，对我们来讲，更重要的，可能是探究民营企业家“原罪风波”的背后。没有哪个人愿意和“罪与罚”同行，当我们为某些民营企业家与腐败官员同流合污惋惜的时候，我们更应该思考什么使他们愿与“罪与罚”同行。
是财富么？如果可以合情合理合法地获取财富，他们为了财富会“铤而走险”直至搭上自己的“身家性命”？二十多年的改革理应让政府意识到，为民营企业提供一个公开、透明、平等的竞争环境究竟是多么重要。
“草莽”出身的民营企业家，大都缺乏足够的法律意识，企业治理也几乎都面临着一定的法律风险。
民企当家们的“草莽情怀”问题
◎文／本刊记者孔志国
民营企业家的草莽本色
俗话说，英雄不问出处。
正像刘邦做了皇帝并不能掩饰其曾经身为小吏的经历、朱元璋做了皇帝并不能掩饰其幼时的农民身份一样，中国民营企业家，除了近几年的IT新贵和高科技新贵们外，大多数都是从小磨坊、小店铺、小工厂一步步发展起来的。虽然有的人已经成为亿万富豪，但依然保持着中国当年的生活习惯和思考习惯，几乎有着一样的“草莽英雄”本色。
他们市场感觉敏锐，能够意识到在市场上短缺的商品是什么，机会在哪里。在10多年前甚至20多年前抓住一个自己奋斗一生的市场机会，民营企业家们的这种能力，无疑值得赞许。
他们善于学习，能够不断根据企业的发展及时汲取新知识。中国的很多知名民营企业，先是名不见经传的小作坊，继而在本地区小有名气，继而在本行业扬名立万，然后是全国闻名，最后又逐步走向世界。可以说每隔几年就是一个新的发展阶段。这种情况下，类似柳传志、李东生、任正非这样的企业家，没有很强的学习能力和知识更新能力，想持续地掌控一个无论是规模还是社会影响力均不断扩大的企业基本上是不可能的。
他们胆大果敢，行动能力很强。面对市场汹涌澎湃的大潮，也许很多人都能够发现机遇，但并不是每个人都能勇敢中流击水，走进商海。可是民营企业家们不仅身体力行，而且持之以恒，最终积累起了自己的巨额财富。
他们敢于吃苦，圆滑处世。民营企业家们知道在中国，关系就是一切，所以往往会小心谨慎处理各种关系，并将这样的关系转化为生产力；他们不怕吃闭门羹，不怕受苦受累受难为，有足够的人行解决一切困难。
草莽情怀的类型化问题
正是企业家们的这份聪明，这份胆量，这份韧性，这种圆通，使得他们有些人过于自信，以至于在自己的企业内“唯我独尊”；使得他们有些人过于冒险，懂得利用制度的灰色地带，取得商场上的胜利；使得他们有些人埋没良心，通过对工人的剥削和权益的掠夺压低企业成本优势；同样，也使得他们有些人无视规则，终致酿成个人悲剧。
对比全国工商联、民营经济研究会、民建中央等组织和湖北、湖南、河北、山东等地相关政府、机构和个人进行的有关民营企业运营状况的调查报告，《法人》杂志通过比较发现，“草莽情怀”过重的中国民营企业几乎面临着同样的问题：
一是企业法人治理结构不够规范。有的企业换了牌子，改善了产权结构，但运作方式仍然停留在传统模式上；有的企业董事会成员与经理班子成员交叉任职过多，董事长、总经理一人担任的现象比较普遍；有的企业董事会、经理层职责范围划分不清，监事会很难真正发挥监督作用。少数企业经营管理者素质不适应市场经济的要求，管理水平低下，习惯于小作坊管理、事无巨细的管理，有的开拓创新意识不强。
二是企业信誉较差。民营企业的劳资纠纷一直是一个大问题。中国的民营企业家中，有一部分仍然习惯用一种封建的、人跟人不平等的观念对待员工，职工权益未得到有效保障，《劳动法》规定的基本劳动标准、劳动合同制度和集体合同制度的建立，工时标准和工资支付标准、社会保障等方面落实的不到位，违反劳动合同，侵害职工权益的事件时有发生，职工得不到尊重，实施养老、工伤、失业等保险制度的民营企业微乎其微。
三是缺乏现代财务管理理念，内部控制制度不完善，会计监管不力，会计人员素质水平整体偏低，会计基础工作薄弱。不少民营企业会计账目不清，弄虚作假，信息失真。
四是信用观念缺乏，法律意识淡薄。资金短缺、融资困难是当前民营企业发展所面临的最突出的问题，主要症结是在很大程度上由于有些信用观念淡薄，经营行为失信，不仅表现在制造和市场环节的制假售假及以次充好、虚假宣传的现象，还表现在采购、销售及财务环节的赖账逃债、报表弄虚作假等，还有一些民营企业恶意逃废贷款债务，使贷款机构感到贷款风险太大。据有关部门调查，我国民营企业信用等级60%以上都是3B或3B以下。
五是有些民营企业家素质较低。有研究指出，民营企业中高素质的经营者是少数，大多数的经营者在政治觉悟、知识水平、管理能力、人格素养、法律意识及道德修养方面都存在不足。志高空调董事长李兴浩在接受采访的时候也谈到，个别民营企业家不学法，所以不知法；还有的知法，但是不懂法；更有甚者仗着懂法，钻法律的空子，知法犯法，比如偷税漏税等，给国家和人民的财产造成损失。
六是知识产权保护意识有待加强。根据“全国工商联”经济部、中国社会科学院知识产权中心和上海市华诚律师事务所2006年3月到5月所进行的“民营企业知识产权状况”问卷调查，存在企业知识产权申请结构不合理、国际专利申请滞后、国外注册商标数量较少、缺乏系统的知识产权管理制度和规范的管理机构。
七是缺乏风险管理。民营企业在高速增长的同时也面临各种各样的风险，其中部分风险会威胁到企业的生存与发展。可以说，一般大型企业在生产经营各方面遇到的风险民营企业都会遇到，而民营企业的上述种种自身素质的缺陷，又使其在经营管理中可能要遭遇更大更多的风险。而一般民营企业都将主要精力集中在对产品的生产和营销业务上，很少真正关注上述风险的存在，没有风险管理和控制的机制，更没有投入专门的部门和人员来切实控制和降低风险。
这些问题可以用一句话来表示，就是法律意识淡薄。与法律意识淡薄形成鲜明对比的是，民营企业家们对政府官员和政府政策的倚重。江苏铁本老板戴国芳便是鲜活的例证。戴国芳上铁本项目，原因在于常州市政府部门的支持；当国家宏观调控政策收紧，铁本遭到中央调查的时候，也使一些政府官员支招让戴国芳等人自查认错；等铁本项目被中央叫停之后，这个备受常州市政府各方关照的项目却受到了相关部门的“无情对待”和“无保留批评”。
正本清源
有报道指出，中国民营企业在政府不断加强监管、银行不断加强惜贷审查、相关法律及法律实施机制不断健全、企业员工权利意识不断增强的情况下，中国民营企业如果继续其过于粗放发展方式，民营企业家也一任自己“草莽情怀”继续驰骋商场，中国民营企业的发展可能会遇到预料不及的困难。
中国正处于转型期，中国同时也正在成为一个更具国际视野的国家，这种情况下，如何提高民营企业的竞争能力和竞争档次，如何使民营企业由依照关系办事演变为依照法律办事，如何使民营企业家们有所为有所不为，从“草莽英雄”转化为“市场精英”，成为具有现代经营管理知识的老板，是中国民营企业面临的重大课题。
当然，这种变化的前提是政府管理方式的转变：把市场的还给市场，多些公共服务，少些微观市场干预，少些权力寻租空间。正如一个学者所说的那样，中国民营企业队伍的健康成长赖于中国法治政府的真正确立。