【2018年广强律师事务所刑事类罪化、个罪化精准辩护律师团队十大优秀辩护词】之为秦某某被控（保健品）诈骗罪一案做无罪辩护的一审辩护词

【2018年广强律师事务所刑事类罪化、个罪化精准辩护律师团队十大优秀辩护词】之为秦某某被控（保健品）诈骗罪一案做无罪辩护的一审辩护词

广强律师事务所点评：此文是肖文彬、周峰剑律师结合其多年办理保健品诈骗案件的成功经验写作而成，本辩护词逻辑清晰、论证严密，辩论犀利，有着比较高的专业深度与广度，是办理重大、复杂、疑难保健品诈骗等诈骗类刑事案件的标杆性辩护词。以下为辩护词正文：

尊敬的审判长、审判员、人民陪审员：

我们受秦某某本人的委托以及广东广强律师事务所的指派，在秦某某等人涉嫌诈骗罪一案中担任秦某某的一审辩护人。为维护当事人的合法权益，我们多次会见了秦某某，仔细查阅了本案的全部案卷材料，并参与了本案的一审庭审。辩护人认为，首先，两份《起诉书》（含某检诉变诉[2018]X号）指控秦某某等人构成诈骗罪事实不清，证据不足；其次，即便《起诉书》指控的事实成立，秦某某等人依法（在法律定性上）也不构成诈骗罪。现针对《起诉书》的指控提出以下主要辩护意见：

一、侦查机关对本案的侦查活动，存在大量非法取证等程序违法的情形，在案的部分证据由于涉嫌程序违法，严重影响在案证据的合法性和真实性，依法不能作为本案的定案根据；

二、《起诉书》指控秦某某纠集、招聘其他被告人，提供话术单及被害人信息，以销售XX参茸倍力胶囊等“保健品”为名从事诈骗活动，事实不清、证据不足（控方提供的与定罪量刑有关的证据由于存在非法证据及证据之间相互矛盾、无法相互印证、不能形成完整的证据链条、无法排除合理怀疑等问题，并且本案被害人165人及诈骗金额达人民币1830220元的事实也未查清）；

三、本案被告人所在的Y公司（即西安Y生物科技有限公司）为合法经营企业，销售从正常渠道采购的合格产品，系正常的销售行为，无论是从客观方面还是主观方面，这些行为皆不符合诈骗罪的犯罪构成；

四、本案被告人所在的Y公司为合法经营企业，有销售保健品的合法资质，而且销售的是从正常渠道采购的合格产品（三证齐全的合格产品），即便存在部分被告人夸大宣传或虚假宣传的销售行为，但无论是从客观方面还是主观方面，这些行为皆不符合刑事诈骗罪的犯罪构成，应当定性为民事欺诈行为或有瑕疵的民事交易行为，均属于民事纠纷（经济纠纷）的范畴。

下面，辩护人依据本案事实和法律发表如下具体辩护意见：

一、侦查机关对本案的侦查活动，存在大量非法取证等程序违法的情形，在案的部分证据由于涉嫌程序违法，严重影响在案证据的合法性和真实性，不能作为本案的定案根据

控方为认定本案各被告人构成诈骗罪，提交并出示了7类证据，但其中对本案定罪量刑有重大意义的主要证据存在严重违法取证情形，由于相关证据不具有合法性、真实性，属于非法证据，依法不能作为刑事审判的定案根据。

1.关于控方提交的涉案产品的物证。在所有物证当中，侦查机关扣押的各类保健产品是本案的核心证据，这是证明本案各被告人是否存在虚构产品功效、以其它产品冒充保健品及足以影响被害人产生错误认识的前提，也是证明相关证人对产品进行辨认识别的证言与本案有关联性的前提，而本案中控方提供的保健品照片并不能反映原物的外形和特征，更为关键的是这些保健品在被扣押后，并没有经过本案各被告人的辨认确认，从而导致在案证据无法证明本案被扣押保健品的来源，也无法证明这些保健品与本案存在关联性，依法不能作为定案的根据。而且值得注意的是，秦某某指出Y公司销售的保健品均是要求经销商提供相关证照齐全的合格产品，更是证明了Y公司即使有销售这些保健品，也不存在非法占有之目的。

2.关于控方提供的北京B药业有限责任公司生产部副经理邱某某的询问笔录。控方提交该份证言想借此证明涉案产品为仿冒产品。但是，我们看到该份证据不具有证据的合法性和证明效力。首先，该证人证言不符合刑事诉讼法规定的关于询问笔录制作程序规定，根据刑事诉讼法及司法解释有关规定，询问证人的侦查人员不少于二人，但是该份询问笔录只有一名侦查人员的询问及记录笔录，不符合询问证人的程序规定，属于非法证据。而且，邱某某笔录所述的辨认产品，但本案证据材料中并没有看到邱某某对该产品进行过任何辨认，也没有北京B药业有限责任公司提供产品与本案涉案产品进行比对的相关证据，不能证明邱某某证言所述的涉案产品为仿冒产品。邱某某的证人证言无论在形式上还是在内容上，因欠缺证据的合法性、真实性与关联性，不能作为定案的依据。

3.关于控方提供的被害人陈述的询问笔录（证据卷90-98）。我们认为，本案控方提供的绝大多数被害人的询问笔录均不符合刑事证据的法定形式，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第七十六条、七十七条之规定，不能作为合法有效的定案证据，这些证据的违法性具体表现在以下几方面：（1）大部分被害人的询问笔录的签名均没有按指印以及写明“以上笔录我看过(或向我宣读过)，和我说的相符”，不符合《刑事诉讼法》第一百二十四条、《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百零七条、第二百零一条、第二百零二条规定，即“笔录经犯罪嫌疑人（被害人）核对无误后，应当由其在笔录上逐页签名、捺指印，并在末页写明‘以上笔录我看过(或向我宣读过)，和我说的相符’。” （2）一部分被害人是文盲或文化程度低，没有阅读能力，但这些被害人询问笔录没有反映出已经看过笔录或者由公安民警向其宣读过，且这些被害人签名无法证明是否真实，因此，这些证据因欠缺合法性与真实性均不能作为定案依据。（3）部分被害人陈述的询问笔录并非是被害人本人，而是被害人家属的陈述，根据刑诉法规定，该证据只是属于证人证言，不属于被害人陈述。（4）部分被害人的询问笔录并非由本案的侦查人员制作，而是由其他公安人员制作，由于在案证据并没有协助办案的相关手续，该部分被害人的询问笔录不符合刑诉法规定，相关询问笔录因不具有合法性，不能作为定案的依据。

4.针对控方提交的查封、扣押的财物、文件及扣押决定书、扣押物品清单（证据卷102）。涉案各被告人被扣押的物品包括电脑主机、手机、U盘、笔记本等材料在查扣时没有在场见证人签字或盖章，违反了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第七十三条规定，不能作为定案依据。而且，查扣决定书（副本）居然没有公文号，存在重大瑕疵，不能作为定案依据。同时，由于查封、扣押的财物、文件的收集程序严重违法，直接导致电子数据检查以及各被告人的辨认程序违法，因此，该类证据不能作为定案依据。

5.针对控方提交的《电子数据检查笔录》（X公X【网】勘【2017】00X号）（证据卷101）。该《电子数据检查笔录》没有附送检委托书、《电子数据鉴定委托登记表》以及证明送检人身份的有效证件，也没有电子数据检查人员的资质证明，而且电子数据所依据的原始存储媒介没有合法的封存手续，严重违反了法律规定，该检查笔录及其提取的电子数据依法不能作为定案根据。

基于上述原因，控方提交的上述与定罪量刑有关的证据存在大量非法取证等程序违法的情形，在案的上述证据由于违反刑事诉讼法及司法解释的相关规定，不具有刑事证据的合法性和证明效力，也严重影响证据的真实性与关联性。因此，辩护人认为，在法庭审理查明案件事实时，不能将上述证据作为认定本案事实的依据，应当严格依照刑事诉讼法及司法解释相关规定，将上述非法证据依法予以排除。

二、《起诉书》指控秦某某纠集、招聘其他被告人，提供话术单及被害人信息，以销售XX参茸倍力胶囊等“保健品”为名从事诈骗活动，事实不清、证据不足（控方提供的与定罪量刑有关的证据由于存在非法证据及证据之间相互矛盾、无法相互印证、不能形成完整的证据链条、无法排除合理怀疑等问题，并且本案被害人165人及诈骗金额达人民币1830220元的事实也未查清）

首先，控方指控秦某某提供话术单给销售人员用于骗取被害人钱财缺乏证据证明，指控事实不能成立。

从本案查获的话术单看，话术单有各种版本，而且不同的被告人辨认的话术单也存在不一致，如果话术单是由公司或者秦某某提供的，不可能存在多个话术单版本。而且，本案各被告人的供述也证明，话术单有一些是老员工提供给新员工，有一些是员工自己放到公司共享文档上的。因此，在案证据不能证明话术单是由秦某某提供给本案其他被告人员工。除此之外，从本案被告人与被害人的沟通记录看，尚没有证据证明本案被告人是按照话术单的内容来和被害人进行销售活动。因此，该话术单并不能证明系用于骗取被害人钱财的事实。

其次，控方指控本案被告人冒充解放军XX医院、参茸倍力推广中心等机构的专家、教授、指导老师等身份，为被害人分析、诊断病情，谎称产品可以治疗被害人疾病，采用举例子、下危机等方式，诱使被害人高价购买XX参茸倍力胶囊等保健品缺乏证据支持，不能认定。

从本案证据材料看，被害人与本案被告人之间的沟通记录是本案的客观证据，但从沟通记录内容看，并没有反映出控方所指控的上述事实和行为，不能证明本案被告人是以上述理由与被害人进行销售沟通；而从被害人的询问笔录看，从证据形式上，绝大多数被害人询问笔录由于取证程序违法，缺乏证据的合法性、真实性，无法作为定案依据；从被害人陈述内容看，相当一部分被害人是收到评书机和倡议书后对XX参茸倍力胶囊产品有一定了解后已有购买意愿，甚至主动购买，控方指控的上述行为和事实明显与客观事实相互矛盾。从本案被告人的讯问笔录看，大多数本案被告人在销售过程中都是依照评书机、倡议书的内容向被害人讲解介绍产品，而并非自己虚构事实，况且销售的产品均包装完整，有明确的产品性质、功效等说明，被告人的行为不属于虚构事实、隐瞒真相的诈骗手段。除此之外，即便本案个别被告人自己供认存在欺诈销售的行为，但由于缺乏其他证据相互印证，系孤证，同样无法做出认定，也无法单凭个别被告人的供述认定本案其他被告人的行为构成犯罪。

第三，控方指控本案被害人165人及诈骗金额达人民币1830220元的证据严重不足，据以指控的证据材料由于缺乏合法性、真实性、关联性而不能作为本案证据。

（一）关于被害人人数方面，如辩护词第一部分第3小点所述，本案被害人所做的询问笔录取证程序严重违法，大多数询问笔录未经被害人确认，缺乏合法性和真实性；部分被害人是文盲，所做询问笔录未经宣读，亦缺乏合法性和真实性；部分询问笔录并非侦查机关制作，在没有协助手续的情况下，该询问笔录也缺乏合法性。由于被害人的询问笔录不能作为定案依据，在案证据不足以认定控方提供的165名被害人系被诈骗的事实。而且，部分被害人并非基于本案被告人诱使下购买XX参茸倍力胶囊等产品而是自主直接购买，不能证明该部分被害人系被诈骗。除此之外，本案只有一个报案人，其他被害人均没有报案，甚至有些被害人从来没有想过被诈骗，也可以证明控方认定的本案165名被害人的事实不能成立，证据严重不足。

（二）关于涉案金额达人民币1830220元方面，由于目前在案证据不足以证明被害人的实际人数，相应的涉案金额也不准确。而且，从在案证据看，本案缺乏交易保健品的快递单、代收货款单，仅仅只有快递公司提供的快递明细统计表以及转账明细，仅仅以上述证据不足以证明Y公司与本案被害人之间的客观交易情况以及发货收款的客观事实，单凭这一点，控方指控的诈骗金额达人民币1830220元根本没有充分证据予以充分证明。从控方提供的被害人被诈骗金额统计表看，该统计表存在无法对应、无法查证清楚的情形，比如统计表提到的（145）高某芝涉案金额为5960元、2700元、3000元、10000元、15000元、3000元、6000元，但在高某芝的询问笔录只是提到购买了15000元、10000元、3000元保健品；比如（140）茅某雯涉案金额为27698元，但其询问笔录只是提到购买了2500元、14000元保健品；如（143）郑某龙涉案金额4000元、698元，但其询问笔录只是提到698元；再如（135）周某林涉案金额1490元、1000元，但其询问笔录只是提到1000元等等，在此不一一列举。

综合本案的相关证据，我们认为控方认定“被害人”人数165人和涉案金额1830220元缺乏证据证明，在本案缺乏科学的司法会计鉴定或审计的情况下，在没有快递单、收款单等客观证据与之相互印证的基础上，《《起诉书》》的上述指控事实不清、证据不足。

三、本案被告人所在的Y公司为合法经营企业，销售从正常渠道采购的合格产品，系正常的销售行为，无论是从客观方面还是主观方面，这些行为皆不符合诈骗罪的犯罪构成

（一）本案被告人的行为不符合诈骗罪构成要件的客观行为

刑法意义上的“诈骗”，是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物的行为。诈骗罪的客观方面需要有虚构事实、隐瞒真相的行为，只有行为人的客观上实施具有虚构事实或隐瞒真相的行为，才能满足诈骗罪的客观要件所需要。不仅如此，行为人所实施的虚构事实或隐瞒真相的行为还要达到直接导致被害人产生错误认识并做出处分财产的程度，诈骗罪才能得以成立。

纵观本案被告人实施的全部行为来看，本案被告人自始自终都是根据生产厂家、经销商提供的产品及宣传资料进行销售，是以销售XX参茸倍力胶囊等合格保健品为核心内容的正常销售活动，不符合诈骗罪构成要件所必须的客观行为。

首先，本案被告人所在的Y公司具有合法营业执照并且具有销售保健品的经营资质，足以证明本案被告人销售保健产品的行为是合法的。

根据第101、102证据卷的证据材料反映，Y公司经工商行政部门合法注册登记，具有营业执照、食品经营许可证、食品流通许可证、税务登记等证件一应俱全。根据上述证照显示，Y公司经营范围：保健食品销售、零售，其销售XX参茸倍力胶囊等保健品，属于公司正当合法的经营范围。因此，本案被告人销售保健产品的行为是合法的。

其次，Y公司销售XX参茸倍力胶囊等保健产品均有正常采购渠道，均有完整包装，是合格的保健品，并非假冒产品，不存在以假冒伪劣产品冒充合格产品销售的诈骗行为。

根据秦某某的多次供述，XX参茸倍力胶囊等保健产品均是均是合法厂家生产的，通过正常进货渠道采购的，有些是通过医药招商网联系的代理商去厂家进货，当时代理商给他们提供了许可证、产品合格证等材料，相关证据材料辩护人也已经提供给法庭，足以证明本案被告人销售的产品并没有任何问题。而且，这些保健产品包装完整，Y公司销售这些保健产品与其经营范围相吻合。从在案证据材料看，公诉机关提供北京B药业有限公司生产部副经理邱某某以及北京H生物技术有限公司主管孙某庆的证言，借此认定XX参茸倍力胶囊是仿冒产品。但是，公诉机关所提供的邱某某证言并不符合刑事诉讼法询问证人规定，不能作为定案依据，且没有经过辨认，不能证明其证言的真实性；北京H生物技术有限公司主管孙某庆的证言有说谎的成分，亦不能证明产品的情况，因此，该两份证言均不能作为定案依据。实际上，Y公司采购产品时已要求供货商提供相关资质等证照，即便涉案保健产品存在问题，Y公司已尽了谨慎注意义务，而且在供货商提供产品各项证照齐全的情况下，出现产品责任也在于供货商，Y公司并不知情，更不可能存在故意采购假冒产品销售给被害人的主观故意。由此可知，Y公司本身是想采购合法正规的保健品进行销售，并没有实施诈骗的主观故意。

第三，Y公司及本案被告人在销售保健产品的过程中，并没有采取以虚构事实、隐瞒真相的方式销售产品给本案被害人，即便存在部分销售人员虚构身份、夸大宣传产品的行为，但不足令本案被害人基于错误认识而购买涉案产品，不符合诈骗罪的客观行为。

诈骗的基本构造是“行为人实施欺骗行为—受骗者产生或继续维持错误认识—受骗者基于错误认识而处分财产—行为人或第三者取得财产—被害人遭受财产损失”。因此，认定行为人的欺骗行为是否符合诈骗罪的客观行为要看该行为是否令被害人基于错误认识而处分财产。从在案证据看，在案证据不足以证明本案被告人的销售行为令本案被害人基于错误认识而处分财产。

其一，被害人购买保健产品的包装上均有产品性质、功效、成分等说明，不会令购买人对产品产生错误认识。从证据材料的情况看，Y公司所销售的均系合法渠道采购的预包装产品保健品，其销售产品包装完整，包装上标示了产品的功能和功效，消费者一目了然，并不存在错误认识该保健品为药品或者错误认识保健品的实际功效，客观上也不可能使购买人对所购买保健品的功效产生错误认识，更不可能因销售人员的电话推荐便产生错误认识。事实上，根据部分购买者提供的相关产品的照片看，其所购买的产品均为外包装完整的产品，且外包装明确写明产品的成分、性质、产品文号、生产批号、生产厂家、功效等详细信息，消费者收到产品可以非常清晰地了解产品情况，不可能令购买者产生错误认识。

其二，涉案的XX参茸倍力胶囊、评书机和倡议书均是由生产厂家或经销商配套供货，从产品包装、宣传信息足以让购买者在购买前详细了解产品的性质、功效等等，Y公司及本案被告人是根据产品厂家的内容进行宣传，并不会让购买者对产品产生错误认识。根据控方提供的证据材料看，购买者在购买涉案产品之前都事先收到了Y公司寄送的评书机和倡议书等材料后，通过收听评书机、阅读倡议书了解了产品的详细情况后才购买的，上述材料足以让购买者充分了解产品，并不会因为销售人员的介绍而对产品产生错误认识。而且，评书机、倡议书是和XX参茸倍力胶囊产品一并由经销商提供，评书机播发的内容和倡议书都是生产厂家对XX参茸倍力胶囊产品的详细介绍，并非由Y公司及本案被告人自行制作，消费者收到评书机后，通过评书机和倡议书均可以详细了解XX参茸倍力胶囊。从本案事实看，Y公司各被告人也是根据生产厂家和经销商提供的评书机的内容向消费者进行产品介绍，并不会因此让购买者产生错误认识。

其三，即便Y公司存在部分销售人员以XX参茸倍力推广中心、回访中心的工作人员的身份进行客户回访，但这些身份不足以令购买人主观上产生对产品错误认识而处分财产，购买人并非基于销售人员的身份而处分财产，因此，Y公司虚构身份的行为并非构成诈骗罪所要求的诈骗手段行为。根据秦某某的供述，Y公司确实存在部分销售人员以XX参茸倍力推广中心、回访中心的工作人员的身份进行客户回访，但是秦某某、石某、郝某、董某涛等被告人的供述及相关证据材料均证明秦某某禁止公司员工冒充“医生、医院”等特殊身份进行销售保健品活动。但是，需要注意本案中的绝大多数购买者都是收听评书机和阅读倡议书后本身就有购买保健品的意向。Y公司的部分销售人员在销售保健品时虽然虚构了身份，但购买者决定购买产品的主要原因在于产品本身具有相应的功效能够满足其需要，而Y公司员工虚构的身份只是让其对产品的功效形成确信。根据最高人民法院《刑事审判参考》王庆诈骗案（第161号）、黄艺诈骗罪（第451号）、王微、方继民诈骗案（第591号）均指出被害人系基于“错误认识”而交付处分财物才构成诈骗罪，而本案中被害人在决定购买Y公司的保健品时对保健品的功效等基本交易要素并没有形成诈骗罪所要求的错误认识，因此Y公司的员工在销售产品时虽然虚构了身份但也不构成诈骗罪。

其四，即便存在部分销售人员夸大宣传产品的行为，但结合产品包装、产品说明等材料，不足以令本案被害人基于错误认识而处分自己财产。虽然存在部分销售人员夸大宣传产品的行为，但是销售的产品包装完整、产品说明、产品功效一目了然，销售人员的销售行为不足以让被害人达到对产品错误认识而错误处分自己财物的客观程度，在本质上仍然属于钱货交易行为，与诈骗罪所要求的欺诈程度不可同日而语，与诈骗罪中的虚构事实、隐瞒真相而让对方处分财产权更不是一回事。事实上，为什么本案只有一个受害人去报案，而没有其他被害人报案，就是他们并不认为自己是被销售人员的诈骗犯罪行为而遭受到了损失。这也从反面证明了，Y公司及本案被告人的行为就是正常的商业销售，尽管有部分商业欺诈成分在内，但不是诈骗罪中的虚构事实、隐瞒真相的行为，不足以令本案被害人基于错误认识而处分自己财产。

其五，部分销售人员的二次或多次销售行为，并不足以导致被害人基于错误认识而购买产品，反而证明被害人并非系基于错误认识而购买保健品。Y公司所销售的均系合法渠道采购的包装完整的保健品，产品包装完整，包装上标示了产品的功能和功效，购买者一目了然，客观上也不可能使购买者对保健品的功效产生错误认识，更不可能通过销售人员的电话推荐便产生购买的是药品错误认识。购买者在第一次购买之前，通过评书机、倡议书等材料足以了解产品的详细介绍，且在第一次购买之后，仍然继续购买，足以表明购买者并非基于销售人员的宣传而决定购买，并非基于错误认识而购买保健品。

因此，Y公司及本案被告人的保健产品销售行为，不足令本案被害人基于错误认识而购买涉案产品，不符合诈骗罪构成要件的客观行为。

第四，购买者如果不满意产品，可以拒收产品拒付货款，收到产品不满意后，Y公司仍可以为购买者退款退货，足以证明Y公司的销售保健品行为不符合诈骗罪构成要件所必须的客观行为。

根据证据材料反映，购买者都是收到评书机后才联系购买产品，Y公司通过EMS、顺丰快递等快递公司以“货到付款”方式进行交易，“被害人”收到保健产品并确认后才付款，如“被害人”收到产品时对产品有异议，完全可以拒收。事实证明，一部分购买者在送货到家之后不满意产品而拒签，不存在通过销售人员的销售行为便让“被害人”基于错误认识而处分自己财产的事实。除此之外，根据被告人秦某某和其他被告人的供述，Y公司曾处理了过退货退款，并且在了解客户的退货原因后也将货款退回给消费者，这进一步证实Y公司的销售模式是合法、正常的商业模式。从另一方面也可以证明，Y公司并不具有非法占有他人财物为目的的销售行为，不符合诈骗罪构成要件所必须的客观行为。

因此，本案秦某某和被告人的行为不符合诈骗罪构成要件所必须的客观行为。

（二）Y公司、秦某某及本案被告人主观上不具有非法占有他人财物的目的，不符合诈骗罪构成要件所必须的非法占有他人财物的主观要件。

《刑法》对诈骗罪目的规定很明确，即以非法占有为目的，具体来说是行为人不打算付出任何代价或只是用极低的代价，即取得对方信任而非法占有对方财物。从本案的事实和证据看，本案被告人并不存在非法占有他人财物之目的，不存在以“无代价或极低代价”非法占有他人财物的行为，本案被告人的涉案行为仅仅是正常的销售活动。

首先，如前所述，秦某某受让的Y公司是一家正规合法登记注册的公司，具有销售保健品的资质，而Y公司销售XX参茸倍力胶囊等产品均系保健产品，属于公司正当合法的经营范围。

其次，XX参茸倍力胶囊等产品的价格并不存在“价格虚高”的事实。根据秦某某的供述，XX参茸倍力胶囊的销售价格在1000元~1490元，最低价格是Y公司自己定的，上限是根据厂商提供的建议价格定。从销售成本方面看，XX参茸倍力胶囊的进货价格是180元一盒，赠送的吸氧机300元一盒，评书机20元一台，除了产品进货成本之外，还有广告费、快递公司的快递费及代收货款费用，房租、水电、电话等办公成本，员工工资等等，实际利润只有25%左右。从成本与获利的情况看，我们也能非常清晰的看出，Y公司销售保健品是正常的销售行为，也符合市场定价，并不存在产品“价格虚高”的事实，由此也可以证明本案被告人并不存在以“无对价或者代价极低地占有客户财物”的主观目的，不是在非法占有他人财物的主观目的支配下实施诈骗的犯罪行为。

第三，不管是Y公司制定有相关的销售话术管理制度规定还是秦某某召开员工会议，都明确禁止公司员工以“医生、医院”等名义和身份进行销售，足以证明Y公司不存在实施诈骗活动骗取他人财物的主观故意。

根据证据材料显示，秦某某、石某、郝某、董某涛等被告人的供述及相关证据材料，均提到秦某某在Y公司召开员工会议时提出禁止公司员工冒充“医生、医院“等名义进行销售活动。而且，Y公司有明确清晰的《Y销售话术管理制度》挂着在公司办公区域墙上，明确禁止使用虚假身份、虚假承诺、恐吓销售、欺骗销售等方式进行销售，对销售员工电话销售行为进行规范管理。这说明Y公司作为一家单位，是以合法经营为目的的公司，是禁止员工采取违规违法的手段欺骗出售保健品给消费者的，不具有非法占有之目的。

第四，Y公司设立录音系统管理以及对违规员工进行处罚的事实，足以证明Y公司并非以实施诈骗、非法占有他人财物为目的的公司。

根据证据材料反映，Y公司在经营过程中，确实发现了个别销售人员存在违规销售的行为，比如Y公司员工张某飞、李某宇因以医护人员身份进行销售，但是秦某某发现之后，对两名员工罚款500元，并在公司内部进行公示。由此可见，Y公司及秦某某并不允许员工采用虚构身份、虚构事实等方式进行销售。虽然公司一部分员工确实存在夸大销售的行为，但Y公司本质上是一家致力于守法经营的企业。

由此可见，Y公司、秦某某及本案被告人主观上不具有非法占有他人财物的直接目的，不符合诈骗罪构成要件所必须的非法占有他人财物的主观要件。

（三）个别销售员工违规销售事实不能以偏概全地认定本案被告人实施结伙骗取他人财物的共同犯罪事实，本案被告人不具有共同实施诈骗犯罪的犯意联络

共同犯罪需要各共同犯罪人必须有共同的犯罪故意，即各共同犯罪人通过意思联络，认识到他们的共同犯罪行为会发生危害社会的结果，并决意参加共同犯罪，希望这种结果发生的心理状态。本案中，虽然确实存在极个别销售员工违规销售的问题，但现有证据材料反映的是个别员工为增加个人销售业绩的行为，无法代表整个Y公司以及其他被告人的行为，也绝非本案被告人都赞同或有份参与的共同行为，秦某某与本案各被告人之间没有实施诈骗犯罪的犯意联络。从事实上看，从Y公司制定话术管理之地禁止员工冒充“医生、医院“等名义进行销售活动，从秦某某召开员工会议提及禁止员工冒充“医生、医院“等身份和单位进行销售活动，从Y公司对违规员工进行罚款公示，均可以反映出Y公司并非以非法占有为目的实施诈骗活动的骗子公司，秦某某以及本案其他被告人没有共同犯罪的犯意联络，本案被告人绝非结伙共同实施骗取他人财物的犯罪集体和团伙。即便个别销售员工的行为为达到销售目的，确实采取了欺骗手段，也不能证明秦某某和本案其他未违规员工共同实施或参与了其违规销售行为或者具有犯意联络。因此，控方关于本案被告人结伙骗取他人财物的共同犯罪指控不能成立。

综上所述，秦某某及本案其他被告人的涉案行为客观上并无诈骗的行为、主观上也无诈骗的故意，不符合诈骗罪的犯罪构成要件。因此，《起诉书》指控秦某某构成诈骗犯罪没有事实依据和法律依据的。

四、本案被告人所在的Y公司为合法经营企业，有销售保健品的合法资质，而且销售的是从正常渠道采购的合格产品（三证齐全），即便存在部分被告人夸大宣传或虚假宣传的销售行为，但无论是从客观方面还是主观方面，这些行为皆不符合刑事诈骗罪的犯罪构成，应当定性为民事欺诈行为或有瑕疵的民事交易行为，均属于民事纠纷（经济纠纷）的范畴。

刑事诈骗和民事欺诈行为具有某些相同的表面特征，这是诈骗和民事欺诈之所以会让人产生混淆的原因。概括起来，主要有两方面，即二者都有欺骗行为并都给对方造成了一定经济损失。但是，从主观方面来看，民事欺诈是一方当事人为了促成交易而采取了欺诈的手段，诱使对方陷入认识错误并与其订立合同，通过履行约定的民事行为，以达到谋取一定利益的目的；而刑事诈骗是一方当事人为了无对价或者代价极低的方式占有对方财物而采取了欺诈的手段，双方之间根本不存在交易，形象点说是“空手套白狼”。因此，诈骗罪的主观目的是“骗钱”，民事欺诈则是“赚钱”。二者出发点及目的皆是不同的。从客观方面的表现看，虽然两者的行为都表现为采取了欺骗手段，但是二者的重点也不同，如果说行为人采用虚构事实、隐瞒真相的手段针对的是“促成交易”，虚构的事实或者隐瞒的真相只是被害人在处分财产时会考虑的参照因素而非直接目的，说明行为人所虚构的事实和隐瞒的真相只是为了增加被害人的信任或者削减被害人的担忧，并没有希望通过虚构的事实或者隐瞒的真相直接得到被害人的财物，这就属于民事欺诈。相反，如果行为人虚构了足以使被害人处分财物的事实，那么虚构的事实或者隐瞒的真相针对的是“财产”。被害人处分财产的主要原因就是行为人虚构的事实，反映出行为人虚构事实和隐瞒真相就是希望能够直接取得被害人财产，此时表面上的交易只是取得被害人财产的“手段”而已，这就属于刑事诈骗。

具体到本案，从本案的事实和证据表明，Y公司销售保健产品是合格的，Y公司又有销售保健品的资质，即便冒充身份夸大宣传，其充其量也只是民事欺诈行为，属于商业营销中的一般性违法，而尚未达到犯罪的程度，更没有必要动用刑法来处罚。虽然秦某某的Y公司的销售行为确实存在夸大宣传的行为，存在一定的民事或行政违法性。但从最近几年社会上发生的莎普爱思滴眼液虚假宣传具有治疗白内障等疾病、鸿茅药酒的虚假宣传等重大事件看，相关部门和司法机关并没有把这些事件上升到刑事犯罪的程度，最多也只是进行行政处罚。显然，秦某某的Y公司尽管是电话销售模式，但实际上也只是夸大产品宣传进行销售产品的行为，与上述情况没有太大区别。因此，针对这些民事欺诈，承担的只是民事责任或者行政责任，可以通过赔礼道歉、退款退货（Y公司实际存在这一事宜）的方式让被告人进行承担，可以针对违规销售行为处以行政处罚，而不能上升到犯罪程度来论处。更何况这是个别被告人的个人行为，与公司的规章制度是相违背的(公司的规章制度是禁止这么做的)。因此，控方将民事欺诈等同于刑事诈骗在法律上和逻辑上是不能成立的。

五、从司法实务的判例看，最高人民法院公布保障民生第二批典型案例对与本案Y公司经营活动相类似的经营行为认定为“消费欺诈” 

根据2014年最高人民法院公布保障民生第二批典型案例之四“上海赫谷生物科技有限公司诉上海市工商行政管理局不服工商行政处罚决定案”上海市徐汇区人民法院指出“赫谷公司针对老年消费者组织的名为免费旅游、实为会销活动中，对“花旗”系列保健品的功效进行虚假宣传，通过假冒中医“把脉”等方式推销花旗系列保健品，均符合法条关于欺诈的定义。孤立看每一个欺诈手段，都可能构成《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国广告法》等法律中规定的虚假宣传、违法广告等行为，但上述方式和手段系紧密衔接，最终构成一个完整的消费欺诈行为。因此，维持行政处罚决定。”因此，Y公司在销售活动中即便存在XX参茸倍力胶囊的夸大宣传行为，最多也是“消费欺诈”，该行为应当定性为民事欺诈行为，属于民事纠纷或者行政处罚范畴，不构成刑法上的诈骗罪。

综上所述，根据本案现有证据和查清的事实，《起诉书》指控被告人秦某某构成诈骗罪事实不清、证据不足，不足以认定秦某某构成诈骗罪，不足以认定秦某某组织、领导其他被告人进行诈骗活动；即便《起诉书》指控的事实成立，秦某某等人依法也不构成诈骗罪（应定性为民事欺诈等民事纠纷）。 

以上辩护意见，恳请合议庭予以慎重考虑并做出公正判决。

辩护人：广东广强律师事务所

肖文彬律师、 周峰剑律师

2018年4月26日

结语：本案一审庭审结束之后（当庭宣判），当地法院通过其官方公众号、当地媒体及新华网进行了以偏概全的报道，完全不提律师的辩护意见；结合庭审前及庭审中合议庭某法官多次劝被告人秦某某认罪的“小动作”，笔者认为，中国司法公正的道路还很漫长。所谓“偏听则暗、兼听则明”，本案除了有法院允许的新闻媒体采访报道之外，法院还进行了全程录音录像，庭审实情真相如何，只需要公开全程录音录像便可真相大白。

在法庭辩论阶段，笔者发表上述辩护意见（辩护词）之后，公诉人当庭进行了回应。公诉人认为：第一、本案被告人涉嫌诈骗的事实有在案的被告人供述、被害人陈述、证人证言、话术本、沟通记录等言辞证据与实物证据材料来证实，证据是确实、充分的；第二、“空手套白狼”当然是诈骗，但本案被告人是属于以交易为外衣的、套路满满的非空手套白狼式诈骗；第三、部分被害人虽然是了解评书机的内容后直接决定购买的，那是因为他们不知道自己被骗，刑法不能因为被害人不知道自己被骗就不构成诈骗罪；第四、本案保健品销售价格是采购价格的5-10倍，应当具有非法占有之目的。

针对公诉人的上述回应，笔者也针锋相对地进行了辩论。辩护人认为：

第一、本案被告人当庭辩解说有罪供述是不客观、不全面的，那只是个别销售人员为了增加业绩实施了以欺诈手段进行销售的行为，而且与公司的规章制度相违背（公司的规章制度是禁止以欺诈等违法违规方式进行销售的，并对违规的两名销售人员进行了处罚），并且控方提交的最直观的实物证据材料即销售人员与被害人的沟通记录显示绝大部分销售人员都是合法合规销售的，不能以偏概全地认定本案被告人存在冒充身份的欺诈销售行为，个别人的行为不能影响整体的定性。因此公诉人认为定罪证据确实、充分是无法成立的；

第二、公诉人提到“空手套白狼”当然是诈骗，但认为本案被告人是属于非“空手套白狼”的诈骗，是以交易为外衣的、套路满满的诈骗；辩护人认为这种说法是自相矛盾的且将刑事诈骗与民事欺诈相互混同。本案先不说只是个别人存在冒充身份、冒充药品进行销售的行为，即便存在上述行为，那也是民事欺诈行为。

首先，民事欺诈与刑事诈骗的基础前提是不同的，民事欺诈的行为人是建立在有销售保健品的资质且采购销售的产品是三证齐全的合格产品的基础上；而刑事诈骗的行为人则是建立在无销售保健品的资质且采购销售的产品为假冒伪劣产品的基础上；其次，本案的部分被告人虽然采取了欺诈的方式去销售，那也是为了促成交易、获取经营利润，并提供了一定的对价，存在实质性交易，是以营利为目的；而刑事诈骗的行为人除了具备前面所述的无资质、无合格产品的前提外，也具备采用欺诈的方式去销售，由于其不具备资质、其提供的产品是假冒伪劣产品，故行为人并没有提供任何对价，不存在实质性交易，是以非法占有他人财物为目的的，换言之，这种情况下交易如同虚设，也就是说“空手套白狼”。故只有“空手套白狼”、不存在实质性交易的欺诈行为才是刑事诈骗。而本案却是存在实质性交易的。因此，公诉人将刑事诈骗与民事欺诈相互混同是无法成立的。最后，公诉人提到了“以交易为外衣”，其实在逻辑上就已经承认了不存在实质性交易的、空手套白狼的欺诈才是刑事诈骗，也就否定了其后面所说的非空手套白狼的欺诈是刑事诈骗了。

第三、公诉人将部分被害人了解评书机内容后直接决定购买的行为理解为不知道自己被骗，这种说法是偷换主题、混淆视听，辩护人的意思是，被告人在此并没有实施欺诈行为，被害人也没有因此而产生认识错误，因此，即便涉嫌诈骗，本案也不具备刑法上的因果关系。

第四、公诉人提到本案保健品销售价格是采购价格的5-10倍，但无视本案涉案公司的其他运营成本（人工成本、物流成本、租金成本、广告成本等）以及实质利润为25%的具体情形等关键问题。如果公诉人的逻辑成立，那么中国的房地产企业及医药企业，只要存在暴利（本案实质上并不存在暴利，只有25%的利润），难道就应当具有非法占有之目的？

 

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