从电子证据的质证要点谈开设赌场案的无罪辩护

来源:金牙大状律师网 日期 : 2016-11-29


广东广强律师事务所刑事律师 朱洁清

2012年刑事诉讼法将电子数据列为法定证据之一,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第九十三条、九十四条对电子数据的审查判断方式作出规定。不仅如此,刑事诉讼中的证据制度,直接或间接地将非法证据的排除规则纳入法条。也就是说,电子数据在诉讼过程中作为证据使用时,也应该依法审查其作为证据的三性。

与此同时,网络违法行为出现高发、多发情况,通过网络实施犯罪的情形呈上升趋势,而利用网络进行开设赌场的活动,正是网络犯罪的典型犯罪行为类型之一。因此,根据网络犯罪大多通过电子数据传送信息的特点,利用网络进行开设赌场的案件中,从电子设备中提取的电子数据能提供其他证据无法提供的信息,在刑事案件中对事实认定的作用越来越重要。笔者根据最近办理的一起利用网络开设赌场的二审案件,从电子证据的质证要点角度,谈谈如何为开设赌场案的被告人作无罪辩护,力争实现被告人合法权益的最大化。

【案情介绍】

2011年前后,被告人王某某取得非法赌博网站的中国片区总代理资格,通过开设代理、会员账号,接受下线投注从事百家乐赌博活动。葛某、王某珊在王某某的授意下,为参赌人员开设代理、会员账号,并通过固定的银行账号进行赌资结算。截止到案发,转账赌资往来达300余万元,王某某个人银行账户中的2000多万,因不能说明合法来源,同样被认定为赌资。

【证据焦点】

就本案而言,涉案的电子证据在客观性、合法性以及关联性上都明显存在问题,不足以作为开设赌场罪的定罪依据。

一、根据电子数据的来源对电子数据的合法性进行审查判断

一审法院所采信的电子数据来源于手机或计算机硬盘等电子设备,但是侦查过程中,并没有合法的证据收集的笔录,可以证明电子设备的来源。

在本案一审判决中,一方面,由于所采信电子数据的载体是手机,而手机的识别码(功能类似身份证号码)与扣押清单的手机并不相同,因此对于不是在现场扣押所得的手机,不能证明这手机的来源以及其内容的真实性;另一方面,从中提取电子数据的计算机硬盘,由于在扣押清单中未注明型号以及外表特征,不能证明其与司法鉴定中检验的计算机硬盘相符,因此本案司法鉴定机构提取到的电子数据来源不明,不能作为定案的依据。

二、根据电子数据取得的方式对电子数据的合法性进行审查判断

本案侦查过程中,公安机关对王某珊的住处进行搜查,扣押电子设备并从中提取电子数据。但是搜查证的批发时间,晚于出示搜查证的时间,而真实的搜查时间,又早于出示搜查证的时间。也就是说,从时间排序上来看,公安机关对王某珊的住处进行搜查之后,再申请批发搜查证,然后时隔6天才向当事人出示搜查证,并且未提供合理说明。因此该搜查证的真实性让人难以信服,显然存在伪造的情况。

根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百一十八条:“进行搜查,必须向被搜查人出示搜查证,执行搜查的侦查人员不得少于二人”的规定。在搜查违法的情况下,其取得的证据不能作为定案的依据。

故,通过违法取证手段所获得的电子数据,依法不能作为定案的依据。

【辩护心得】

由于我国当前法律仅笼统地规定了电子数据的审查判断方式,没有根据电子数据的类型及其性质来确定审查判断方式,难以有效地准确判断电子数据的证据能力和证明力。而笔者在参与该起开设赌场罪一案中,认为电子证据在取证过程中,极易构成侵权行为。由于电子数据具有易变性、可复制性、海量信息性,与传统的书证、物证在性质上有着明显的不同,应根据电子数据的性质对电子数据进行审查以确定其证明力。

作为当事人的辩护律师,在辩护的过程中,一旦发现电子证据取证存在瑕疵,应以维护当事人权益为出发点,根据证据审查的规则,力证相关电子证据因丧失证据证明效力,依法不能作为定案的证据。


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