网络赌博类犯罪研究系列(六)开设赌场的老板在逃,普通员工的刑事责任如何确定

办案律师/作者: 车冲 来源:金牙大状律师网 日期 : 2019-08-12


车冲:经济犯罪案件辩护律师、广强律师事务所经济犯罪辩护与研究中心秘书长

在网络开设赌场的案件中,常见的模式是网络赌场由境外的人员控制,而代理等相关人员分布在国内。这种局面往往会给侦查机关抓捕网络赌场的实际控制人造成不少障碍。虽然抓捕境外实际控制人难度比较大,但是在境内抓捕赌博网站的代理等相关人员的难度就会小很多。那么境内被抓获的代理等相关人员的刑事责任如何认定就涉及到在案人员的切身利益。作者就结合办理该类案件的实务经验,针对该类人群的责任认定作出以下几点总结。

由于网络开设赌场活动中人员分工较多,但只要不是参与投资、分取利润的人员,在实务中往往不会被认定为赌博网站的实际控制人,实际控制人以外的行为人在责任认定方面具有较大的共性。因此,本文仅从负责宣传推广招揽赌客的行为人的角度分析,并以此为代表,其余分工不赘述。

1.在赌场老板未到案的情形下,能否认定在案人员为从犯,使在案人员不为整个开设赌场行为承担刑事责任

在开设赌场的实际控制人不到案的情形下,实施开设赌场的宣传行为的人往往会“如实供述”自己不是赌场实际控制人的事实,侦查机关依据前期侦查所掌握的事实也不会出现侦查方向的错误。因此,这种情况没有论述的必要。

本文是针对一些特殊情形予以论述,例如:在侦查阶段,如果多名到案人员(甲乙丙丁)并未供述开设赌场的实际控制人为A,且A处于并未到案(在逃)的状态,到了审判阶段,A仍未到案,各被告人(甲乙丙丁)一致在法庭调查阶段供述开设赌场的实际控制人为A的情形,此时实务中是否会采纳各被告人的庭审供述呢?

针对这个问题,在实务中的处理方式是肯定的,即可以依照在案的证据认定在案的人员为从犯,即采纳各被告人的庭审供述依据现有的证据认定案件事实。

该种做法的主要依据在于最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第八十三条:“审查被告人供述和辩解,应当结合控辩双方提供的所有证据以及被告人的全部供述和辩解进行。

被告人庭审中翻供,但不能合理说明翻供原因或者其辩解与全案证据矛盾,而其庭前供述与其他证据相互印证的,可以采信其庭前供述。

被告人庭前供述和辩解存在反复,但庭审中供认,且与其他证据相互印证的,可以采信其庭审供述;被告人庭前供述和辩解存在反复,庭审中不供认,且无其他证据与庭前供述印证的,不得采信其庭前供述。”的规定。

因此,庭审中的供述只要与其他证据相互印证就可以采信庭审供述,换句话讲就是如果案件中各被告人的庭审供述能够相互印证且各被告人的供述不存在“翻供”的情形(因为庭审前的笔录中不存在关于“谁是老板”的内容也就不可能存在翻供的情形),就符合上文提及的司法解释的规定,就应该采信其庭审供述。

实务中是存在“主犯未到案”,但是依照查明的事实和证据能够证明在案人员属于从犯的依法认定为从犯且减轻处罚的案例的,以案例1 “陈林、吴正平、陈家纯等开设赌场罪一案(2018)闽0781刑初228号《刑事判决书》”为例。

在该案例中,法院明确提出:“本案开设赌场的主犯未到案,根据查明的事实可认定六被告人均系开设赌场的帮助犯,是从犯,应当从轻、减轻处罚。”

2.关于在案人员实施了通过微信群发朋友圈招揽赌客参赌的行为能否认定为从犯且该如何量刑的问题

在实务案中,将实施招揽赌客行为的行为人定性为共同犯罪中的从犯,以案例2“鲁军、胡阿丽开设赌场一案(2017)闽05刑终402号《刑事裁定书》”为例

在该实务案例中,法院指出:“上诉人鲁军及原审被告人胡阿丽……伙同他人为赌博网站招揽赌客,并根据赌客参赌情况从赌博网站获取利润分成,其行为均已构成开设赌场罪。在共同犯罪中,上诉人鲁军及各原审被告人均起次要、辅助作用,是从犯,依法予以从轻处罚。”最终该院将以上从事招揽赌客工作的行为人均认定为从犯且判处幅度为“有期徒刑一年4个月-有期徒刑7个月”不等。

从以上实务案例可以看出,法院在对从事招揽赌客行为的行为人量刑时均“不重”。

3.关于涉案金额为300多万元,属于情节严重,在案人员该如何量刑的问题

从涉案人员所从事的工作内容来看,行为人会被人认定为从犯,此时有人会产生其他疑问,虽然行为人从事的是宣传行为,但是整个赌博网站涉案的赌资金额比较大,已经属于“情节严重”的情形,此时对于该类宣传推广人员的量刑还会那么低吗?答案仍然是肯定的,实务中,对于涉案金额属于“情节严重”的行为,量刑也并没有很重。

实务中涉案金额300万元左右的居多,本文就以该数额为论述的参照,以涉嫌赌资金额为300多万元和600多万元均判处短期有期徒刑的判决为例。

以案例3“曾熹、温伟伟、郑少秋等开设赌场罪2019闽03刑终110号《刑事裁定书》”为例,该案件涉案赌资金额为3635361元,属于情节严重,但是法院在对从事“财务管理及微信群管理”的被告人定性和量刑时均将该类行为认定为从犯且减轻处罚,对该部分被告人均判处短期有期徒刑或适用缓刑,其中以郑清清为例(其他行为人虽然工作内容与本文论述类似,但存在累犯等不同情节,不具有参考价值),在案件中,郑清清从事的就是财务管理及微信群管理的工作,经过审前社会调查,符合社区矫正条件,最终对其判处判处“有期徒刑二年六个月,缓刑三年,并处罚金人民币一万五千元已交纳”。

再以案例4“苏建树、蓝销梅开设赌场一案(2017)闽05刑终594号《刑事裁定书》为例,该案的涉案赌资为6133137.46元+88246.86元,在案例中,张建平负责主管“资源部”即通过管理员工发布大量有关赌博内容的帖子,吸引网民关注,发展参赌人员到赌博网站投注参赌”,因此,以该名被告人为例,在该案例中,二审法院最终认定张建平的行为属于“明知他人建立赌博网站从事网络赌博,仍受雇为赌博网站的经营从事帮助行为,情节严重,其行为均已构成开设赌场罪。在共同犯罪中……原审被告人张建平……石才强均起次要作用,系从犯,予以从轻处罚。”,最终维持一审对其“判处有期徒刑一年六个月,并处罚金人民币二万元的判决。

综合以上案例,在开设赌场犯罪案件中,负责宣传推广作用的行为人虽然往往会因为涉案赌资较大被认定为“情节严重”,但是鉴于其在开设赌场罪中宣传推广招揽赌客的作用,仍然会被认定属于从犯且对其减轻处罚,甚至仅判处短期有期徒刑或适用缓刑。


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车冲

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