来源：金牙大状律师网 日期 : 2018-08-16
作者：胡丹，广东广强律师事务所刑事律师、企业商业运营模式刑事合法性审查和刑事风险防控研究中心秘书长
随着知识产权刑事保护力度的不断强化，各种打假专项行动随之推出，知识产权犯罪案件数量也水涨船高，其中“假冒注册商标罪”尤为突出。本文从9份公开的无罪案例入手，总结分析实务中假冒注册商标罪的无罪辩点，以期为后续有效、精准辩护提供方向性指引。
一、犯罪构成要件中的主观方面不符合
（一）无罪辩点：被告人使用涉案商标有一定的合同基础，现有证据尚不足以证明被告人在主观上具备假冒他人注册商标的主观故意。
（二）参考案例：（2014）苏知刑终字第00010号
（三）裁判要旨：
鉴于孙某使用涉案商标具备一定合同依据，现有证据亦无法证明孙某具备假冒他人注册商标的主观故意，同时结合孙某私自在外购货物上贴附商标的行为是按照授权人徐某甲的模式经营以及宝庆公司明知徐某甲的行为却没有及时积极制止等事实和因素，本院认为，孙某在同一种商品上使用与宝庆公司注册商标相同商标的行为至多属于其与宝庆公司之间关于商标侵权的民事争议，本案现有证据难以认定孙某已经达到刑法所要求的构成假冒注册商标罪所应达到的主观故意标准，认定孙某构成假冒注册商标罪的证据不足，故应当认定孙某无罪。
二、不属于“同一种商品”
（一）无罪辩点：被告人生产的商品与涉案的注册商标核定使用的商品并非“同一种商品”。
（二）参考案例：（2015）穗越法审监刑再字第5号
（三）裁判要旨：
杜某公司生产、销售的喷码机属于《类似商品和服务区分表》中的第七类商品，与多米诺公司第G7××885号注册商标核定使用的第九类商品并非“同一种商品”。杜某公司生产、销售涉案喷码机的行为不构成假冒注册商标罪，原审被告人秦某任职杜某公司终端销售部主管、参与杜某公司涉案经营的行为也不构成假冒注册商标罪。
三、不属于与注册商标“相同的商标”
（一）无罪辩点：被告人使用的商标是“仅有英文”的文字商标，涉案的注册商标系“中英文组合”的文字商标，二者不完全等同，也不具有“在视觉上基本无差异”的情形。
（二）参考案例：（2003）闵刑再初字第2号
（三）裁判要旨：
日本某某产业株式会社在我国注册的商标为“TI**QUE、泰某某”中英文组合文字，而本案江某公司使用的商标为“T**AQUE”英文，并非完全等同于日本某某产业株式会社在我国注册的商标，也不具有“在视觉上基本无差异”的情形，不宜以假冒注册商标罪论处。原审公诉机关指控原审被告单位上海江某实业有限公司、原审被告人谢某某的罪名不成立。原审被告单位江某公司的行为不构成犯罪，其直接负责的主管人员原审被告人谢某某的行为也不构成犯罪。
（一）无罪辩点：两被告人虽然未经许可假冒他人商业标识，但因该商业标识不是刑法意义上的“与注册商标相同的商标”，故两被告人的行为不在刑法调整范围之内，不构成假冒注册商标罪。
（二）参考案例：（2016）鄂0102刑初669号、（2016）鄂0102刑初257号
（三）裁判要旨：
本案新某公司生产的涉案产品上使用的标识与卓某公司在第19类类别的防水卷材核定商品上注册的商标，不属于相同商标。两被告人的行为不属于未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同商标的行为，不构成假冒注册商标罪。
四、有使用涉案注册商标的行为，但不属于刑法上所规制的假冒注册商标罪
（一）无罪辩点：现有证据不足以证实改装后的商品与涉案商品之间在功能、外观等方面存在实质性差异，也不足以证实改装行为已足以影响使用该商品的消费者对涉案注册商标的认同。
（二）参考案例：（2016）粤01刑终21号
（三）裁判要旨：
上诉人冯某甲伙同同案人未经三某电子株式会社许某乙，通过更换标贴、包装盒、破解系统软件的方式，擅自将三某电子株式会社生产的原装打印机改装成三某品牌的其他型号的打印机并予销售，上诉人的确存在擅自使用三某电子株式会社注册商标的行为。但本案除了上诉人和同案人的供述曾提及破解打印机的加密程序外，没有其他证据证实打印机加密程序被改动的状况。现有证据不足以证实改装后的打印机与原装打印机之间在功能、外观等方面存在实质性差异，也不足以证实改装行为已足以影响使用该商品的消费者对三某电子株式会社注册商标的认同。据此，本案上诉人在改装后的打印机上使用三某电子株式会社的注册商标，不属于刑法上未经注册商标所有人许某乙在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标且情节严重的行为，上诉人不构成假冒注册商标罪。
五、征得涉案注册商标权利人同意而销售涉案注册商标的商品
（一）无罪辩点：征得涉案注册商标权利人同意而销售涉案注册商标的商品，且公诉机关用以指控的证据无法形成证据锁链。
（二）参考案例：（2015）资刑初字第4号
（三）裁判要旨：
鉴定证明是公安机关抓获被告人喻某根，在其受审期间向四川省泸州国某酒厂调取的证据，其证明被告人喻某根在2012年4月以前是经得该厂同意生产公诉机关起诉指控的国某系列四种酒的，而本案中公诉机关所提供的所有证据无法形成证据锁链。被告单位某酒业有限公司、被告人夏某军、喻某根的行为均不构成假冒注册商标罪，公诉机关指控其犯假冒注册商标罪的罪名不成立。
六、事实不清、证据不足
（一）无罪辩点：原判决、裁定所认定的事实缺乏证据证明，据以定案的部分证据存在矛盾，不能相互印证，综合全案证据，对所认定的事实不能排除合理怀疑。
（二）参考案例：（2014）粤高法审监刑再字第10号
（三）裁判要旨：
1、龙某1的供述前后不一，自相矛盾，不能自圆其说。
2、龙某1、龙某2政和陈某4的供述有的存在矛盾，有的不能相互印证。
3、龙某1关于老板是“刘某2（音）”的供述及龙某2政、陈某4关于“老板姓刘”的供述均是传来证据，可信度低。
4、龙某1、龙某2政和陈某4的指证和刘宏富实际情况矛盾。
5、公安机关组织龙某1、龙某2政、陈某4对刘宏富照片进行的辨认程序上有瑕疵，辨认笔录的真实性存疑。
6、没有其他证据证明刘宏富参与本案。
7、有证据证明刘宏富无作案时间。
（一）无罪辩点：被告人销售的物品为废弃物品的证据不足，鉴定证明没有实物照片，没有对涉案物品逐一鉴别，证明中的物品数量与扣押清单不一致等。
（二）参考案例：（2014）穗中法知刑终字第8号
（三）裁判要旨：
本案原公诉机关指控上诉人刘某甲、彭某收购过期、废弃的惠普牌硒鼓、墨盒，在网上购买假冒惠普防伪标，重新包装出售，但原公诉机关并没有出示相关证据证实涉案物品为过期、废弃的物品，中联知识产权调查中心、中国惠普有限公司均在案发当日出具了鉴定证明，但证明内容只是笼统认定涉案物品为假冒惠普公司hp注册商标的产品，没有实物照片，没有对涉案物品逐一鉴别，且证明中的物品数量与扣押清单不一致，中国惠普有限公司在2013年10月31日出具的《说明》中认定本案所涉及的硒鼓墨盒产品包括六种情况，仍未对涉案物品逐一鉴别，广州市人民检察院在本院开庭审理时亦未能出示物证，因此，原公诉机关指控上诉人刘某甲、彭某构成假冒注册商标罪证据不足，不能认定上诉人刘某甲、彭某有罪。
写在最后：
一单案件，从公安走到检察院，到最后的法院阶段，无罪率是层层递减的，从法院判出来的无罪案件是极少的，大量的案件在审判前消化（公安撤案、检察院不予逮捕、不起诉）。
虽然无罪率低，但只要辩护律师们善于总结，总能从无罪的案例中提炼出有效的无罪辩点。对于假冒注册商标罪而言，较为常见的无罪辩点主要有：并非“同一种商品”，并非“相同的商标”，不构成主观故意、征得同意而使用、证据不足等。概括起来，离不开假冒注册商标罪的行为定性、犯罪构成要件、对何为证据不足的理解等等。假冒注册商标罪穿插刑民知识，故而辩护律师不能只精通刑事法律，还必须懂商标法的知识。同样，究竟何为《刑事诉讼法》第一百九十五条规定的“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”中所指的“证据不足”，对于证据规则的理解与运用，何为非法证据、瑕疵证据等等，辩护律师只有深得以上证据规则的理论和实务精髓，才能实现真正的有效辩护，否则，跳开犯罪构成要件和证据规则而笼统辩护，根本起不到辩护效果。