恒大收取5000元的认购金游戏，为什么会有人质疑涉嫌非法集资？

作者：曾杰律师，金融犯罪辩护律师，广强律所合伙人暨非法集资案件辩护与研究中心主任

恒大的收取定金返还制度，是否会涉嫌非法集资？恒房通的用户拉新奖励政策，是否会涉嫌传销？

对于恒大地产近期的销售策略，引发了许多的讨论。从刑事法律角度而言，有诸多舆论讨论，这种销售模式，是否涉嫌了非法集资和传销活动？

第一，收取5000元的认购金游戏，为什么会有人质疑涉嫌非法集资？

恒大地产于2020年2月推出的客户认购定金优惠制度，基本内容为，客户通过恒房通平台支付认购定金5000元，锁定恒大地产相关单位，如果是自己买房，或者推荐别人买房等等，认购者都可以获得相关的补偿或者奖励，最差的情况，如果认购者自己最终没有购买房子，恒大将在5月份返还认购金。

这种在短期内，面向社会公众吸收大量资金，造成大量资金流向自身平台，然后给予相关的利润诱惑，是否会涉嫌非法吸收公众存款（非法集资犯罪的一种）。

因为根据相关法律法规，构成非法集资，要符合四个条件，即公开宣传，面向社会不特定公众，无合法融资资质、承诺保本付息，只要同时符合这四个条件，就可以构成非法吸收公众存款罪。而有观点认为，恒大的5000元定金模式，属于典型的通过互联网公开宣传，面向不特定的社会公众收取定金，同时通过设置各种优惠手段，给予认购者相关的利益承诺，而恒大又没有面向公众直接融资的资质，因此，这个政策有非法集资（非法吸收公众存款）的嫌疑。

这个理解是片面的，错误的。这种理解是把金融行为和销售行为混淆。

首先，最关键的问题，就是两者性质不同。判定一个销售制度是否构成非法吸收公众存款，主要看其目的，是为了直接的融资还是为了销售后赚取利润，即区分销售行为与金融行为。

非法吸收公众存款罪，侵犯的是国家金融管理秩序，侵犯的对象是存款。也就是说，其本质上，对于投资者角度而言，是一种投资理财行为，对于集资者而言，是一种融资活动。

但是对于恒大这种地产企业而言，其5000元的定金优惠制度，对于认购者而言，本质上依然是一种消费行为，而非投资理财行为。

而对于恒大地产而言，其收取相关认购金，承诺相关利益，是在认购者自己购买、转售或者房产真实销售后给予的相关奖励或者佣金，本质上是一种销售者为了促销给予消费者的让利行为，其发生的基础，是消费行为真实发生，消费行为产生的销售额上升，从而产生利润，企业将利润以劳动报酬、违约补偿的形式让利给消费者，与非法集资的承诺保本付息，存在性质上的区别，因此，恒大的这种销售模式，本质上是销售行为，而非金融行为，并不会侵犯我国金融管理制度，通俗而言，就是不会侵犯我国以银行为主的存款返息制度。

判定是否构成非法吸收公众存款，不仅仅要关注2011年最高法关于非法集资案件的司法解释，更应该回归到刑法条文的本身，回到非法吸收公众存款相关犯罪构成要件的本身，论述主体，客体，主观，客观四个方面是否构成犯罪的问题。

当然，从恒大的角度而言，其收取认购者5000元的认购金额，目的是为了保证认购者的购买意向或者帮助销售意向，还是单纯的融资作为企业生产经营使用，目前无法做出准确判断。

其次，从操作细节上看，恒大并没有承诺保本付息，其设置的条件中，如果认购者的房子没有任何销售，恒大将在5月份返还定金。此种设计，是经过精心考虑的。

非法吸收公众存款所要求的承诺保本付息，是指“承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；”这里的给付回报，支付利息，就是存款的本质特征，也就是投资理财行为的本质特征，投资的目的就是获得收益。

 

而恒大的制度设计中，并没有直接的给付利息或者一定让认购者获得收益的制度，性质上，更像一种保本承诺，而非付息承诺，在非法集资案件中，对于单纯保本而没有支付利息的数额，是不能计入到非法集资金额中的。

但是，在恒大的设计中，如果到了今年的五月十号，这套房谁也没有买，五千块认购金会原封不动的退回你的账户。而且只要认购者在这期间，有推荐他人注册"恒房通"的app，注册一人返还100，最多500元。也就是说，如果成功推荐他人注册，可以获得最高500元的收益，这会不会构成一种保本付息承诺？这种设计，的确存在设计上的漏洞，存在法律定性的模糊点，值得商榷。当然，这种设计中，给予最高500元的“恒房通”拉新奖励，本质上是给予认购者拉新客户的佣金奖励，而不是其缴纳的5000元认购金使用费，这与非法集资案件中，集资者给予用户明确保本付息承诺，依然有着区别。

另外，对于非法集资行为，其外部特征上，有个显著关键点，就是集资者不会对投资者额度作出标准化限制，比如共享单车领域，有的平台要求用户缴纳100-300元的押金，收取的押金经常过亿，也用于企业生产经营使用，但是这部分押金之所以不构成非法集资，主要原因第一是没有承诺保本付息，第二就是平台对单个用户收取的金额作出了数额上的限制，并不是每个用户交的押金越多越好，而是有明确的数额限制，而非法集资平台历来都是鼓励投资者多投多借，多多益善。而对于恒大而言，其总体上，房源是有限制的，用户花费5000订购一套，10000订购两套，但是总体上依然是有限的。

因此，从性质上看，恒大的5000元认购金制度，在性质上与非法吸收公众存款存在一定的差别，但是企业在销售策略的制定中，依然要重点注意刑事法律风险，比如此前有一定传播度的消费返利型非法集资，消费返利原本属于一定销售制度的创新，其本质依然是销售行为而不是非法集资。

但是，其在模式发展中，有部分平台开始所谓的“金融创新”，把这种销售行为变化为一种金融行为，目的从增加销量，赚取合法利润，给予部分销售者佣金，给予部分消费者让利，变成了单纯的直接融资。从整体的行为性质上看，恒大的该项制度，本质上并没有超出企业的销售房产目的，只不过部分制度设计，需要进一步优化。

比如一家房产企业，推出一项制度，用户可以缴纳任意金额的认购金，上限不封顶，多多益善，同时，还根据用户的认购金额，不仅设立买房优惠标准，还设立如果没有买房，企业将承诺给予认购者所有的本金以及相关的资金使用费，也就是直接的承诺保本付息，这种模式下，就极有可能涉嫌非法集资，企业的行为也直接变成了金融行为，从房产公司变为了理财公司。

 

图片来源“房产说理”公号

而对于恒大旗下APP恒房通的用户拉新隔代奖励制度，是否会构成传销活动，曾杰律师将在专栏《如何避免传销犯罪活动》中继续讨论。

 

（本文为个人办案研究和经验总结，意在为司法实践提供有价值的思考，行文仓促，如有错别字和观点疏漏，敬请指出和谅解。广强律所曾杰非法集资金融犯罪辩护团队写于2020年2月17日，编辑：助理乐吾、沐夏）

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