关于辩护的艺术

关于辩护的艺术

戴剑敏：莞安律师事务所刑事律师，金牙大状律师联盟核心成员

讨论辩护的艺术，感觉是一件非常困难的事情，不是因为别的，而涉及的领域太多，要想把刑事辩护所有领域抽象概括成一段文字，要么可能顾此失彼，要么就总结成一种形而上的“道”。顾此失彼的结果就是片面性，不能涵盖所有辩护领域。而形而上的“道”，又容易走向“虚空”，无法指导实践办案。

比如说我们讨论取证的艺术时，会发现调查言词证据与调查实物证据的目的与方法存在非常大的不同。调查实物证据在于考虑证据原件能否控制并掌握，避免被指控伪造证据；而调取言词证据，考虑的是如何让证人出庭，如何能让法院同意证人出庭。如何去总结取证的艺术呢？有取证过程的艺术，有说服他人接受取证的艺术，有判断证人是否说谎的艺术等等，如何抽象成指导实践的“道”是颇为费脑子的事。

既然把刑事辩护上升到艺术层面，应当借助于真实的艺术来进行比较，例如绘画艺术、音乐艺术等，一名音乐艺术家或绘画艺术家，那种行云流水般的绘画与演奏，依赖于其多年的基本功训练。没有扎实的基本功，绝不可能有叹为观止的艺术作品。同理，刑事辩护要想达到出神入化的境界，必须苦练基本功，刑事实体法的罪与非罪的理论、量刑理论必须精通，刑事程序法的各项制度了如指掌，并能够运用自如等等，不光是刑事法学要研究，还必须研究民事法学与行政法学。一名优秀的刑辩律师不可能搞清楚法学领域的所有理论，但是刑事法学的顶尖理论是应当清楚的，而民商法与行政法类的基本理论是必须熟悉的。

当然光研究法学类还是不够的，一个不能洞察社会的律师，不可能洞察案件本身。路易斯·布兰代斯（Louis D. Brandeis）大法官所说：“一个没有研究过经济学和社会学的法律人极有可能成为人民的公敌。”刑事辩护是人性最丑陋的放大，不仅是犯罪嫌疑人、证人的话需要推敲、玩味，而且还要质疑办案人员的动机与行为，更甚者家属或委托人的尔虞我诈也要有所预防。我记得最悲情的一次庭审，不仅要与法官在程序问题上斗智斗勇，而且要与检察官在实体犯罪构成上拼斗撕杀，还要对同伙犯辩护律师的栽赃陷害予以严正驳斥，仅仅如此也就算了，还要为被告人陷入他人欺诈之庭审中的糊涂表现而辩解，为家属要求律师达到不可能实现的目标而劝说，这种状态的确有一种“四面楚歌”的感觉，但是律师是战士，不能倒下。

当然这种洞察力不仅来自于直觉，还应当来自于理性的分析——逻辑。逻辑学得不好的律师，是一个糊涂的律师，他一定没有质疑能力；没有直觉或想像力的律师，思维不够开阔缺乏创新能力，囿于问题本身而陷入困境，跳出问题看问题，可以令思维瞬得到拓展，顿悟中会有“柳暗花明又一村”之感。所以胡适那句名言很适用于刑事辩护：大胆的假设，小心的求证。

律师是战士又是谋士，说到谋士又如郭嘉、荀攸、刘基等，没错，律师要有“千里之外取他人首级”以及“运筹维幄”之力。诉讼就是一场战役，不谋全局者，不足以谋一域，接手案件后，必须制订全局“战略目标”。若是无罪的案件，须建立无罪的谋略规划。行业内普遍认为无罪的案件不可“四处出击”，这是有道理的，在入罪构成要件的梳理与归纳中，控方很多情形下可能只忽略或忽视了一个要件，如果入罪要件疏漏太多，控方自我反省后走到审判阶段的可能性极低。律师必须敏锐并迅速地发现控方最重要的漏洞，部署周密计划，在法庭上进行猛烈攻击。

无罪辩护的思路是“伤其九指，不如断其一指”，但是量刑辩护词断然不可如此。有些律师在量刑上也采用这种策略无疑是教条主义，量刑辩护就必须具有发散性思维，四处出击，法定与酌定的量刑情节“多多益善”，当然切勿陷入漫 无边际的品格证明。所以律师不光要谋全局，还要具体的“战役”。

律师又必须了解侦察的艺术，福尔摩斯式的律师是可遇不可求的。网络时代，利用网络来缩小范围，然后实地勘查证据被越来越多的律师所采用。给你一张照片，能够立马利用照片中的线索在现实中找到；利用售房软件，查询房产信息追踪相关人员的住所；利用中国知网，查询证人或专家证人的学术背景；利用百度地图，查询周围地势与犯罪时间是否可能；利用工商查询信息，了解经济犯罪中涉嫌同伙的下落；甚至在有限的条件下，利用医院病床的特征，查找出医院的具体名称与地址等等。一个无罪的刑事案件，说服法官最有力的武器就是找到侦查机关都没有找到的证据，足以令一切狡辩闭嘴。

公元前399年，苏格拉底被控不敬城邦所敬的诸神以及败坏青年两项罪名，他拒绝认罪，由抓阄挑选出的501人组成的陪审团认为苏格拉底顽固不化并蔑视法庭，最后以281票对220票判处了苏格拉底死刑。千百年来，苏格拉底之死仿佛是谜，围绕他的死进行的讨论从未停止。从辩护层面说，苏格拉底为什么不请个“律师”呢？

博登海默所说：“正义有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常、随时可呈现不同形状并具有极不相同的面貌。当我们仔细查看这张脸并试图解开隐藏表面背后的秘密时，我们往往会深感迷惑。”无数的法学院的同学们都在引用这句话，然而我们今天引用这句话来表达——实现正义也像普洛透斯似的脸，也是变幻无常，也同样会感到迷惑，我们去探索，去追求，这个过程也可以是艺术！

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