以刑辩律师为视角对监察法的解读（六）

贾慧平：广强律师事务所副主任、高级合伙人、刑事大要案辩护律师

按语：本文是对监察法“第五章监察程序”的内容以辩护律师的视角所作的解读。本章与第四章“监察权限”的内容同样是监察法中最重要的内容之一。本章明确规定了监察机关的调查办案程序。本章的监察程序与刑事诉讼程序中的侦查具有相同的效果，但监察程序绝对不是刑事诉讼中的侦查程序，监察机关的监察措施除被自身监督（复审和复核）外，无任何机关可以对监察程序进行事中监督。毋庸讳言的是，监察程序在检察院的审查起诉阶段和审判阶段是可以被检察机关和审判机关事后监督，但从阻止冤错案件发生的角度来讲，正义的确是姗姗来迟。本章将监察机关的调查办案之全部程序予以明确规定，从立案、调查到移送审查起诉止。本章从三十五条到第四十九条，共十五条。

一、该法第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条是对监察机关相关部门立案的规定。

监察机关受理的案件，来源于报案或举报的线索。对于报案或举报的线索应由监察机关的相关立案部门审查后提出处置意见，由监察机关负责人审批后进行初步核实，形成初步核实情况和分类处理意见报主要负责人审批后正式立案。可见，监察机关的立案需要监察机关负责人的两次审批。监察机关在正式立案后，要召开专题会议，内部确定调查方案，决定采取调查措施。在被调查对象被采取调查措施后才可将立案调查决定向被调查人宣布，并通报相关组织，通知家属，向社会公开发布。

由立案调查决定的形成过程来看，职务违法和职务犯罪案件的立案须经过监察机关的严格审批程序，而监察机关立案的审批程序启动基础是经初步核实程序所收集的基本证据之实质基础，如物证、书证、证人证言等等。

由此可见，在职务违法与职务犯罪案件中，在监察机关向被调查对象宣布立案调查决定之时，监察机关已将被调查人所涉嫌职务违法或职务犯罪的相关证据初步固定，基本铁板钉钉，当然这一切均发生在被调查对象不知情的秘密调查基础之上，属于监察机关的单方调查。

二、该法第四十条是对监察机关调查措施之目的所进行的规定。

（一）该法规定，监察机关对职务违法和职务犯罪案件，应当进行调查，收集被调查人有无违法犯罪以及情节轻重的证据，查明违法犯罪事实，形成相互印证、完整稳定的证据链。严禁以威胁、引诱、欺骗及其他非法方式收集证据，严禁侮辱、打骂、虐待、体罚或者变相体罚被调查人和涉案人员。

（二）由本条明确规定，监察机关不仅应当收集被调查人违法犯罪的证据，还应当收集被调查人无违法犯罪的证据；不仅应当收集被调查对象应当从重加重处罚的情节证据，还应当收集被调查对象从轻减轻免除处罚的情节证据。

（三）关于监察机关收集证据之标准并未以刑事诉讼法所规定的“确实充分且排除合理怀疑”的定罪量刑标准作为证据标准。监察法明确规定监察案件的证据标准是“相互印证、完整稳定的证据链”，辩护律师如何正确理解“相互印证，完整稳定”，是需要注意研究的一个重要问题。从证据法学角度来讲，无疑监察法的证据标准与刑事诉讼法的证据标准，相比而言，并非同一个概念与层次，很明显的是，监察法的证据比刑事诉讼法的证据标准要低一个层次，因为，其缺少排除合理怀疑的主观证据标准。

（四）本条规定了监察机关在调查过程中不得采用两个严禁的调查措施。

从逻辑上来讲，监察法明确规定，严禁以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方式收集证据，当然其中包括以此种方式向被调查人和涉案人员收集证据。该条明确强调，严禁侮辱、打骂、虐待、体罚或者变相体罚被调查人和涉案人员。当然，由侮辱、打骂、虐待、体罚或者变相体罚被调查人和涉案人员所收集的证据更应当被视为非法证据而予以排除。辩护律师可以提出非法证据排除，但应看到的是，职务违法及职务犯罪案件的非法证据排除程序将会更加艰难。

三、该法第四十一条规定了监察机关的调查措施均应当依法进行，并对全过程进行录音录像，留存备查。

辩护律师在此应当注意的是，监察法没有明确规定，其对相关证人进行调查之时也要进行全过程的录音录像，也未明确监察机关所做的全过程录音录像是否属于证据。这里规定的是，对监察机关调查措施的全过程录音录像是作为留存备查的资料，并不是在法庭上作为证实证据合法的证据使用。如果对监察机关的调查措施的全过程录音录像资料不属于证据，则辩护律师无权在监察案件移送审查起诉阶段、审判阶段看到讯问全过程的录音录像资料，也就无法审查监察机关对被调查人所作的讯问笔录的合法性真实性相关性，因为监察机关在调查之时是有可能存在有言不录及无言有录的情况。

四、该法第四十二条规定了调查人员应当严格执行调查方案，不得随意扩大调查范围、变更调查对象和事项。对调查过程中的重要事项，应当集体研究后按程序请示报告。

辩护律师应当认识到的是，本条规定非常重要。监察机关在整个调查过程中均必须执行调查方案，不能随意扩大调查范围、变更调查对象和事项。应当明了的是，职务违法与犯罪案件并不同于一般的刑事违法及犯罪案件，一般刑事违法及犯罪案件并不涉及到“护身符”的问题，由此涉及到的是调查策略问题。在职务违法以及职务犯罪案件中，本条的规定也就为辩护律师的辩护策略提供了“可乘之机”。当辩护律师在办理监察机关移送检察院审查起诉以及审判阶段的职务犯罪案件之时，审查调查方案即是重中之重。当然调查方案，监察机关并不将其作为证据向检察院、法院移交，但辩护律师完全可以从其他证据中判断出监察机关制定的调查方案的范围、对象和事项。当然从监察法的本条规定之精神可推出的结论是——一旦监察机关在调查阶段超出调查范围、变更调查对象和事项所进行的调查措施与结论均应当被认定为无效的调查措施与结论。

五、该法第四十三条、第四十四条规定的是大家最关心的、也是监察法中最关键最重要的留置措施问题。

（一）由监察法的规定来看，监察措施强调的是集体研究的精神。对于强制措施的留置，对被调查对象的实施必须经监察机关领导人员的集体研究才能决定。留置的批准措施与原来检察院反贪局的逮捕的批准措施是相一致，作出逮捕的强制措施须经上一级检察院批准，留置措施同样需要上一级监察机关的批准。留置一般不超过三个月，三个月时间对于监察机关调查一般的职务违法与犯罪行为基本满足。对比原来的检察院反贪局侦查权限基本一致，捕前37天，捕后2个月。特殊情况下，可以延长，延长不得超过3个月，前后总计的留置时间不得超过6个月。由此可见，在监察机关办理的职务违法和职务犯罪案件中，留置最长时间为6个月。

辩护律师应当注意的问题是，监察法并未明确规定，检察机关退回监察机关补充调查的时间如何计算？检察机关在审查起诉阶段可以对被调查对象采取拘留逮捕措施，这个问题没有异议，但拘留逮捕的期间是否包括补充调查的期间，也就是讲，在补充调查期间内限制被调查人的时间是否一并计入拘留逮捕的期限而不重新办理留置措施？

（二）留置措施的告知问题。

监察机关在对被调查对象采取留置措施后，应当在24小时以内告知所在单位和家属。辩护律师在此需要注意的是，监察法明确规定的是监察机关应当向被调查人的所在单位和家属一起告知，并非是选择性的告知。此处明确规定了有碍调查除外的情况。有碍调查的情况指的是被调查人可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供等情形。

（三）留置期间，监察机关应当保障被调查对象的饮食、休息和安全，提供医疗服务。辩护律师需要注意的是，被调查对象的饮食、休息和安全，提供医疗服务如何进行保障？在监察法中并没有规定对被调查对象可以进行取保候审、监视居住等变更的强制措施，且取保候审、监视居住乃是刑事诉讼的强制措施。如果被调查对象身患严重疾病不适合留置，应当如何处置？监察机关对被调查对象的讯问时间和讯问时长并没有进行强制性规定，监察机关是否可以在被调查对象最需要休息的凌晨一时或二时或三时或四时或五时进行讯问？何时是合理的讯问时间？监察机关一次讯问三个小时或四个小时或六个小时或七个小时或八个小时？多久为合理的时长？这些均需要在今后的监察法解释中进一步予以明确，一切均因留置的强度与刑事诉讼中逮捕羁押的强制措施之强度基本相同。

六、该法第四十五条规定的是监察机关经过调查后的处置措施。

该条规定了五种处置措施，五种处置措施逐步升格，由违法处置到犯罪处置。（一）对有职务违法行为但情节较轻的公职人员，按照管理权限，直接或者委托有关机关、人员，进行谈话提醒、批评教育、责令检查，或者予以诫勉，这是最轻微的处置结论。（二）对违法的公职人员依照法定程序作出警告、记过、记大过、降级、撤职、开除等政务处分决定，此为一般意义上的行政处分。（三）对不履行或者不正确履行职责负有责任的领导人员，按照管理权限对其直接作出问责决定，或者向有权作出问责决定的机关提出问责建议，此为问责处分。（四）对涉嫌职务犯罪的，监察机关经调查认为犯罪事实清楚，证据确实、充分的，制作起诉意见书，连同案卷材料、证据一并移送人民检察院依法审查、提起公诉。此是被调查对象的行为涉嫌职务犯罪移送检察院审查起诉的规定。此处移送审查起诉的的证据标准是确实充分标准，并不包含不可合理怀疑的在内。有专家认为，基于此规定，监察机关对被调查人的调查程序并非刑事诉讼程序，只有正式移交检察院审查起诉之时才正式进入司法程序。（五）对监察对象所在单位廉政建设和履行职责存在的问题等提出监察建议。监察机关经调查，对没有证据证明被调查人存在违法犯罪行为的，应当撤销案件，并通知被调查人所在单位。

七、该法第四十六条规定，监察机关经调查，对违法取得的财物，依法予以没收、追缴或者责令退赔；对涉嫌犯罪取得的财物，应当随案移送人民检察院。

辩护律师在此需要注意的是，监察机关对职务违法对象通过违法行为所取得的财物，依法作出予以没收、追缴、或者责令退赔时，被调查人有无行政诉讼的权利？监察法并非行政法，在此情况之下，监察机关作出予以没收、追缴、或者责令退赔的监察措施，被调查人的权利如何救济？由第四十九条的规定可见，被调查人不服此项处理决定只能进行复审和复核，可见监察法的此项规定有待于进一步规范。

八、该法第四十七条规定的是监察机关将涉嫌职务犯罪的案件移交检察机关后，检察机关应当如何进行处置的问题。

（一）对被调查人的强制措施的采取问题。

根据刑事诉讼法的规定，检察机关对监察机关移交的案件，对被调查人采取强制措施。监察法并未具体规定，检察机关可以对被调查人采取强制措施的种类，但依据刑事诉讼法的规定，检察机关可以对被调查人采取逮捕的措施，但也可以采取取保候审、监视居住等强制措施。辩护律师应当注意的是，职务犯罪案件的当事人在检察机关的审查起诉阶段是可以根据具体的情况依法申请取保候审、监视居住。　

（二）该条规定了检察机关经审查监察机关移送的案件后的诉讼程序问题。

其一、人民检察院经审查，认为犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定。

其二、人民检察院经审查，认为需要补充核实的，应当退回监察机关补充调查，必要时可以自行补充侦查。对于补充调查的案件，应当在一个月内补充调查完毕。补充调查以二次为限。

其三、人民检察院对于有《中华人民共和国刑事诉讼法》规定的不起诉的情形的，经上一级人民检察院批准，依法作出不起诉的决定。监察机关认为不起诉的决定有错误的，可以向上一级人民检察院提请复议。

九、该法第四十八条规定了监察机关对被调查对象逃匿或死亡的违法所得没收程序问题。

监察机关在调查贪污贿赂、失职渎职等职务犯罪案件过程中，被调查人逃匿或者死亡，有必要继续调查的，经省级以上监察机关批准，应当继续调查并作出结论。被调查人逃匿，在通缉一年后不能到案，或者死亡的，由监察机关提请人民检察院依照法定程序，向人民法院提出没收违法所得的申请。

此项规定与刑事诉讼法中的没收违法所得程序是一脉相承的，即将出台的刑事缺席审判制度将使本项规定逐步得到完善。

十、该法第四十九条规定了被调查人对监察机关的处理决定不服的救济程序。

监察对象对监察机关作出的涉及本人的处理决定不服的，可以在收到处理决定之日起一个月内，向作出决定的监察机关申请复审，复审机关应当在一个月内作出复审决定；监察对象对复审决定仍不服的，可以在收到复审决定之日起一个月内，向上一级监察机关申请复核，复核机关应当在二个月内作出复核决定。复审、复核期间，不停止原处理决定的执行。复核机关经审查，认定处理决定有错误的，原处理机关应当及时予以纠正。此处的检查处理决定不包括被调查人的行为构成犯罪的移送审查之处理决定。

辩护律师应当注意的是，监察法的规定并未使监察机关的处理决定纳入法院审判的范围。被调查人对监察机关的处理决定不服，只能申请复审和复核，无权向法院提出诉讼。从监察法对监察措施的规定可见，本级监察机关的集体研究，报请上级监察机关的审批是贯彻监察法的一条红线，监察机关上下级的复审与复核的效果将不是很理想。一个重要的法治理念应当是而且只应当是权力应当受到法院之审查。

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