以刑辩律师为视角对监察法的解读(五)

办案律师/作者: 贾慧平 来源:金牙大状律师网 日期 : 2018-05-02


贾慧平:广强律师事务所副主任、高级合伙人、刑事大要案辩护律师

按语:本文是对监察法“第四章监察权限”的内容以辩护律师的视角所作的解读。本章是监察法中最重要的内容之一。本章明确规定了监察委的监察权限。监察法属于公法,为授权法,即法无明文规定不得为。从法律原理的角度来讲,监察法既是授权法,即是限权法。鉴于监察法的监察对象属于公权力者,鉴于职务违法与犯罪的特殊性,因此,监察法的监察权限比刑事诉讼法对一般刑事犯罪分子之限制人身权利、财产权利、政治权利的侦查措施更为严厉与苛刻,尤其是认罪认罚的制度。

本章从第十八条到第三十四条,共计十七条。

一、该法第十八条是对监察机关向证人的调查取证权利进行的规定,此处的调查取证权利包括收集和调取证据。本条突出了监察机关的监督、调查职权,有关单位和个人应当无条件配合,但本条对于不配合监察委调查取证的单位和个人如何进行处罚并未做进一步的规定。

二、第十九条到第二十条是监察机关对监察对象进行调查的方式。

其一、监察机关针对不同的监察对象(涉嫌违法人员与涉嫌犯罪人员)采取不同的方式。对于职务违法的监察对象,监察机关是进行谈话与要求被调查对象说明情况;对于职务犯罪的监察对象则是进行讯问。这里并未规定,对职务违法的监察对象是否要进行全程录音录像。如果监察机关对职务违法的监察对象在刚开始的调查过程中并未进行同步录音录像,但后来经过调查,其所提供的证据证实其与职务犯罪的监察对象属于共同犯罪者,从客观上来讲,不利于证据的固定。

其二,本条未明确规定涉嫌职务犯罪的监察对象享有不得自证其罪的权利,而是规定了其必须如实供述涉嫌职务犯罪的情况,即《权利义务告知书》的告知程序在监察机关对涉嫌职务犯罪的监察对象进行讯问时缺失。

三、本法第二十二条是对监察机关对职务犯罪的监察对象具有留置权的规定。

留置措施是监察机关对被监察对象进行调查时采取的最重要的人身限制措施,对此,监察法进行了明确规定,取代了之前纪委的双规制,使监察机关对被监察对象进行调查时有法可依。应注意到的是,监察机关对被监察对象的留置措施可以折抵刑期,因此,留置措施的强度应当与刑事诉讼法规定的拘留和逮捕措施具有同等的强度,因此,辩护律师在办理职务犯罪案件之时应当严格审查监察机关对被监察对象采取留置措施的合法性。

(一)、辩护律师在审查监察机关对监察对象涉嫌职务犯罪的供述之时,应当格外重视监察机关的办案程序,尤其是被留置人员在被监察机关留置时是否具备被留置的条件,从而为在审查起诉和审判阶段启动非法证据排除程序奠定坚实的基础,排除监察机关收集的非法证据。

由该法的规定可见,被监察对象只有同时符合以下三个条件才可以被留置调查。第一个条件是被调查人涉嫌贪污贿赂、失职渎职等严重职务违法或者职务犯罪,监察机关已经掌握其部分违法犯罪事实及证据,仍有重要问题需要进一步调查。在这里需要明确的问题是,监察机关必须对被监察对象已掌握其涉嫌职务犯罪的部分证据;辩护律师对这个条件如何进行审查是一个值得思考的问题,这个条件是审查判断留置措施是否合法的前提和关键。因此,辩护律师应当审查的是,监察委对被监察对象立案的线索、相关的举报材料、是否有书证、物证、银行流水、赃款赃物等客观性证据,而不是单纯的举报材料。第二个条件是:被调查对象具备涉及案情重大、复杂的;可能逃跑、自杀的;可能串供或者伪造、隐匿、毁灭证据的;可能有其他妨碍调查行为的等四种情况。目前经常出现的官员自杀事件,这必须引起我们的思考。被调查对象如果在面临监察机关的调查之时,如果不逃跑、自杀,是否会被他杀?关键性的问题是被调查对象的自杀、逃跑行为,经常会使监察线索中断,导致重大复杂职务犯罪案件无法查明,造成国家利益的重大损失。由此规定可见,留置措施从另个角度而言,是保护被调查对象安全的必要措施。第二个条件属于并列关系,只要符合其中一项即可进行留置;第三个条件是对被留置人的留置措施,须经监察机关依法审批。对涉嫌行贿犯罪或者共同职务犯罪的涉案人员,监察机关可以依照前款规定采取留置措施。监察机关的审批,此处应当进一步明确的是,留置措施须经监察机关的负责人进行审批。

(二)、本条未对留置场所进行明确规定。监察法中的留置场所尚有待于法律另行明确加以规定。

鉴于监察法系授权法,法无明文规定不得为,故,本人认为,监察机关的留置场所应向社会公布,其留置场所的设置、管理和监督应当落在实处,否则,被监察对象的人身权利是无法得到法律的充分保障。

四、第二十三条是对监察机关查询、冻结涉案单位和个人的存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产的相关规定。

(一)、职务违法和职务犯罪案件的核心问题是公权力者的以权谋私,所谋取的私利即是财产。确定被监察对象是否涉嫌职务违法与职务犯罪的最基本的判断依据便是被监察对象的财产与其正常收入严重不正常。监察机关是否查获赃款、赃物便是职务犯罪能否成立的最基本的判断标准。如果监察机关经过查封、冻结被调查对象的财产后并未发现巨额不明财产,辩护律师是可以进行无罪辩护的。辩护律师在办理职务犯罪案件之时,应当着重审查监察机关对被监察对象的财产的查封、冻结情况。辩护律师应当将监察机关移交检察院、法院的查封冻结的清单与犯罪嫌疑人、被告人进行核实,核实清单中的财产,是否被监察机关将不属于被调查对象之外的第三人的合法财产一并查封、冻结。

(二)、本法涉及的第二个问题是,对查封、冻结涉案单位、个人的存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产是否应当适度的问题。实践中,监察机关在办案过程中是否能将涉案单位和个人的全部存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产予以查封、冻结?

(三)、本法对监察机关冻结的财产经查明与案件无关的,应当在查明后三日内解除冻结,予以退还进行了明确规定。鉴于监察机关在办理职务违法和职务犯罪案件,辩护律师无法参与,故,该规定如何被贯彻缺乏监督措施。就普通的刑事案件而言,对于被公安机关查封冻结的财产,是须等到审判终结才能被解除冻结,予以退还。这里涉及到一个证据的标准问题,案件证据达到什么标准才算“经查明与案件无关”?

(四)、本法并未对涉案单位和个人的被查封、冻结的债券、股票、基金份额等财产的保值增值或及时处置进行规定。辩护律师应当注意问题是,监察机关是否对涉案单位和个人的债券、股票、基金份额等财产进行增值保值或及时处置的问题,尤其是股票、基金的这些财产的处置不当,将会造成重大经济损失。

五、第二十四条是对监察机关办案过程中的搜查措施进行的规定。

此处应当注意的是,监察机关有权制作搜查证。搜查证的制作以及使用是否合法涉及到监察机关搜查所获得的证据能否作为刑事案件的证据使用的问题。监察法规定,监察机关所收集的证据标准是适用刑事审判中审查判断证据的相关规定。因此,监察机关搜查所获取的证据必须具备刑事案件证据的确实充分且排除合理怀疑的标准,这是一个非常重要的问题。

六、第二十五条是对监察机关在调查过程中对调取、查封、扣押用以证明被调查人涉嫌违法犯罪的财物、文件和电子数据等信息的规定。

辩护律师要注意的问题是,监察机关实施的调取、查封、扣押的措施的程序是否合法,是否当面逐一拍照,是否持有人或保管人、见证人在场签字。

六、第二十六条是对勘验检查的规定。

该法规定,勘验检查是一项非常很重要的监察措施。由该条规定可见,监察机关可以直接进行现场勘验,也可以指派或聘请具有专门知识、资格的人员在调查人员主持下进行勘验检查。

七、第二十七条是对鉴定程序的规定。

该法规定,监察机关在调查过程中,对于案件中的专门性问题,可以指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。鉴定人进行鉴定后,应当出具鉴定意见,并且签名。由此可见,监察机关对专门的问题亦可以指派和聘请有专门知识的人进行鉴定,形成的是鉴定意见,而非鉴定结论。此处的规定与刑事诉讼法的相关规定是吻合的。但此处并未规定,监察机关是否应当告知被调查人鉴定意见?被调查人对对鉴定意见有异议之时,是否可以要求重新鉴定?如果要求重新鉴定,重新鉴定的次数以几次为限?被调查人是否具有选择鉴定机构的权利?

八、第二十八条是对技术调查措施的规定。

该条对监察机关采取技术调查措施进行了严格规定。监察机关对技术调查的措施适用,必须符合涉嫌重大贪污贿赂等职务犯罪。何为重大贪污受贿等职务犯罪案件,目前监察法未作明确的规定。涉嫌重大贪污受贿的职务犯罪分子,一般位高权重,在被调查之时,均掌握一定的资源,反调查意识强烈,相应的,其反调查行为也足以使监察机关的调查行为流产。

监察委的技术调查与公安机关的技术侦查性质相同。就目前而言,辩护律师对普通刑事犯罪分子进行辩护之时,一般很难对公安机关的技术侦查措施进行质证,更不要说对监察委所实施的技术调查的种类和对象进行质证。

九、第二十九条是对通缉的规定。

监察机关对依法应当留置的被调查人,如果其在逃,监察机关可以决定在本行政区域内通缉,由公安机关发布通缉令,追捕归案。通缉范围超出本行政区域的,应当报请有权决定的上级监察机关决定。

由此可见,监察机关有通缉决定权,由公安机关执行。通缉措施一般具有地域性,但联系到监察委办理职务违法与犯罪案件的管辖规定来看,通缉措施并不会受到任何限制。“红色通缉令”的存在是对本条的一个最有力注解。

十、第三十条是对被调查人及相关人员限制出境的规定。

高官携巨额赃款外逃已不是个别现象。

该条规定监察机关为防止被调查人及相关人员逃匿境外,经省级以上监察机关批准,可以对被调查人及相关人员采取限制出境措施,由公安机关依法执行。

十一、第三十一条、第三十二条是对被监察对象的认罪认罚的规定。

本条规定,监察机关经领导人员集体研究并报上一级监察机关批准,对于符合四种从轻减轻处罚情节的被监察对象可以在移送人民检察院时提出从宽处罚的建议。

第一、本条在这里强调的是监察机关决定、领导人员集体决定与上一级监察机关批准,三个条件缺一不可。可见,监察机关对被监察对象的从宽处罚之条件的确非常严格和苛刻,可见,监察机关所出具的从宽处罚的建议是持审慎态度。从另一个方面讲,监察委的从宽处罚建议,检察机关、审判机关是必须要采纳的。当然,辩护律师遇到被监察对象在检察院审查起诉阶段、审判阶段翻供之时,对于监察机关所作出的从宽处罚建议如何处理,认可还是不认可,也是一个需要思考的问题。

第二、这里需要注意的是,此处的领导人员指的是何人?指的是监察机关的负责人还是同级或上一级党政机关的负责人?语焉不详。

十二、第三十三条是对监察机关所收集的证据之认定标准所作的规定。

(一)、本条规定,监察机关依照本法规定收集的物证、书证、证人证言、被调查人供述和辩解、视听资料、电子数据等证据材料,在刑事诉讼中可以作为证据使用。监察机关在收集、固定、审查、运用证据时,应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致。由此可见,监察机关所收集的一系列证据当然地被认定为刑事诉讼中的证据。

(二)、辩护律师需要注意的是,本条对非法证据的排除,只对监察机关在调查阶段进行排除作出相应规定——非法证据应当排除,不能作为案件处置的依据。本条仅仅对监察机关在调查阶段对非法证据排除作出规定,但并未明确,在接下来的审查起诉阶段、审判阶段如何进行非法证据的排除。当然,辩护律师完全可以在审查起诉阶段,审判阶段依法进行申请非法证据排除,其所适用的法律依据应当是刑事诉讼法及其司法解释、相关非法证据排除规定中关于非法证据排除的规定。

十三、第三十四条是对移送管辖的规定。

本规定明确,公职人员涉嫌贪污贿赂、失职渎职等职务违法或者职务犯罪的问题线索,应当移送监察机关,由监察机关依法调查处置。


阅读量:144 PC版链接 移动版链接

贾慧平

刑事大要案辩护律师
证件号:14401201710927380
紧急重大刑事案件咨询可直接加广强律师事务所主任、刑事大要案辩护律师王思鲁微信向他反映(通过王律师手机13802736027)
如情况紧急,请直接致电:13802736027 电话:020-37812500