再评杭州纵火案:从司法机关收集证据的界限展开

办案律师/作者: 戴剑敏 来源:金牙大状律师网 日期 : 2018-03-30


戴剑敏:莞安律师事务所刑事律师、金牙大状律师联盟核心成员

律师的职责在于辩护,而非其他,至于真相是什么,需要视具体情况而定。并非所有的刑事案件发生的所有事实都需要查清,一方面确实有些事实无法查清,另一方面也必须过滤一些无关紧要的事实,如何界定,确实是一个大问题。

严格意义来讲,法院是个裁判者,不能主动收集证据,控方提交什么证据,足就定罪,不足就无罪。但是就证据而言,也存在相关性或关联性的问题,这与实体性的犯罪构成有关,与量刑多少有关。

一、收集证据权力的界限

刑事案件的办案机关均享有收集证据的权力,特别是侦查机关,拥有收集证据的最大权限,但是这种权力不可能没有界限。对于要查清的事实,该查与不该查,一定不是不受限制,滥用此项权力,也是违反法治精神的行为。

与律师的私权不一样,公权力在收集证据除受证据的自然条件外,几乎无所不能。但是收集证据也受两种因素的制约,一方面收集证据是一种经济行为,需要耗费大量的人力与物力,这是个成本问题。司法资源来自于国家的税收,税收又是每个公民的负担,所以必须考虑资源的适当性;另一方面,收集证据是一把双刃剑,收集证据,会侵犯个体的隐私。换言之,滥用收集证据的行为,与不收集证据的行为,均是不正确的办案方法。

在现实司法实践中,律师普遍反应的都是办案机关不考虑律师要求,不收集律师提出某项证据,不安排律师要求出庭的人员出庭等等。但是我们也应当换一种思维,若要求办案机关收集与本案无关的证据,也不是正确的态度。这里有一个度的问题,做不好,均不是正确办案的姿势。

那么,办案机关需要收集什么样的证据,才是刑事诉讼办案最佳标准呢?这里涉及问题的确比较复杂,不是一篇文章能够论证清楚。笔者认为,在实体辩护角度上,办案机关应当收集符合犯罪构成的证据、不构成犯罪的证据以及量刑中具有法定量刑情节的证据。至于酌定量刑情节的证据,由办案机关自由裁量。

二、消防责任、物业责任与损害结果的主观故意

本案控方以放火罪起诉到法院,笔者在《杭州纵火案党律师退庭杂评》一文中分析了放火罪与故意杀人罪的区别,以及放火罪两个法条的逻辑关系。刑法第115条规定的放火罪包括了死亡结果与重大财产损失,对被告人而言,只要放火罪有存在死亡结果与财产损失,那么都是放火罪的结果加重犯,可能被判处极刑。

笔者不知道本案起诉书的具体内容,如果控方不主张被告人对死者的死亡有故意的认定,那么意味着控方认为被告人对死亡的心理状态是过失,此时律师在这个点上,就没有辩护的意义。

如果起诉书认定被告人对死亡与财产损失有主观上故意的认定,这就是故意杀人罪与放火罪的想象竞合。控方认为放火罪重于故意杀人罪,所以以放火罪起诉,那么辩护律师必须对主观上的故意,进行辩护。

但是被告人对损害结果是主观故意还是过失,与物业、消防是否存在救援问题没有必然联系。笔者认为,被告人对损害结果是故意还是过失,要看被告人在放火之后多长时间去救火,放火之后有无通知当时在家的女主人等等客观行为进行推理。

笔者认为,物业与消防无论是否存在救援及时的过失,均不是本案的放火罪入罪的所谓多因一果的因果关系。换言之,物业与消防的过失,不代表可以变更罪轻罪名。

三、对酌定量刑事实,法官有自由裁量权

然后我们再来分析量刑,量刑情节有法定有酌定,法定的量刑情节,法官应当要考虑给予从轻或减轻处罚。对于酌定的量刑情节,法官可以从宽处罚,也可以不予考虑。所以在司法实践中,作为律师必须分清某个情节属于哪一种量刑情节。如果是法定量刑情节,在辩护过程中必须义正严词地要求法官严格按照刑法的规定给被告人从宽处理。如果是酌定的量刑情节,只能态度恭敬地恳求法官予以考虑,恳求法院予以从宽处理。

看香港的某案件报道,说律师或某政要给法官写求情信,我在想是不是美英法系也跟我们一样有着同样的道理,法院对某个量刑事实有自由裁量权。

那么我们回头来看党律师要求申请消防人员与物业人员出庭的意义,党律师说要希望通过这个案件来推动物业的救援义务与消防出警及时的问题。但是假设本案真的存在小区设计的问题,致命消防车无法开入救援地点,无法展开救援,最后延误救援时间;假设消防员由于各种因素没有及时到达现场,没有及时展开救援,造成重大伤亡与财产损失。这些事实均不是放火罪的入罪构成要件,也不是量刑情节中的法定量刑情节,有人说连酌定量刑情节都算不上。

笔者假设这是一个酌定的量刑情节,法官在审理此案过程中,有权不予理会,也有权予以考虑,这是法律赋予法官的权力,作为律师,我们应当尊重法官的定夺。法官不同意调查此部分事实,我们可能通过行政诉讼或民事侵权起诉消防部门、物业公司,从而获得此部分事实的真相,并非像有些律师所言,无路可走。

四、争议的意义

一个酌定量刑事实的证据是否应当收集的问题,法院与律师的争议,律师与律师之间的争议,通过争议划分了体制内与体制外的两派,甚至划分了红顶、勾兑。很多批评者与赞赏者均是诛心之论,只猜测党律师动机与企图。有些人认为这是英雄,敢于反抗;有些人认为,这是为了出名,不惜一搏。却没有真正从法律意义上来分析党律师的行为正确与否。其实赞扬者与鄙视者一样,均把自己的情怀放到了党律师身上。

律师必须要有勇气与技术,特别是刑事律师,没有勇气的律师,不足以担当无罪辩护的重任;没有技术的律师,所谓的“死磕”就成了瞎磕,被人当作笑料。当然真理未必只有所谓的权威者才懂,很多问题需要反复讨论,才能接近真正的认知。

无论如何,笔者不希望相关部门给予党律师严苛的处罚,多年来的刑事诉讼中的顽疾被大家所厌恶,却没有办法解决,大家有种“恨乌及屋”的感觉。法院不同意调取相关证据,应当给予明确的解释或说理。在美国,法官可以发起一种叫法官席会议或磋商会议,法官把律师与检察官叫到跟前,协商某个问题的解决方式,避开陪审团与被告人。很多时候,就某个程序问题,这种解决方式,可以避免审辩冲突,这种方式的表达,可以让大家都有留在面子与余地。

无论如何,反对司法机关收集证据的消极不作为,也反对司法机关收集证据的权力滥用。这个度,在实体辩护上需要以犯罪的构成要件与量刑的法定情节为核心,来进行衡量。


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戴剑敏

传销犯罪、金融犯罪、诈骗犯罪案件辩护律师
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