法律的法家化还是法治化——评迟夙生律师被赣州中院不予准许出庭

戴剑敏：莞安律师事务所刑事律师、金牙大状律师联盟核心成员

近日，明经国案开庭，著名刑辩律师迟夙生在微博、微信上发声“做律师38年，第一次没有坐到法庭的辩护席上，而是坐在江西赣州市中级法院提供的椅子上，被安排在法院大门口！”，赣州中级人民法院竟然以“无法核实律师事务所所函的真实性”为由不予准许出庭。此事引为轩然大波。

2017年11月18日，赣州中院公众号声称，迟夙生律师在没有会见被告人明经国以及阅卷的情况下，合议庭经研究决定不准其出庭行使辩护权。此理由再度引发关注热潮，律师界更是批评不断。

法治走到今天，仍然有人如此恣意地剥夺被告人的辩护护、律师的出庭权，而且是中级法院的行为，简直令人吃惊。没有程序正义，就必定没有实体正义。被告人享有辩护权是程序正义最基本的事项之一。

一、被管理者的行为不应当做“有罪推定”

如果将来这位法官去行政机关办事，相关人员也以“提交的文件无法核实真实性”为由拒绝时，我们能猜得出他此时内心的愤怒。以“无法核实律师事务所所函的真实性”为由限制出庭的确是有史以来第一宗之怪事，但是现实生活中，要求“证明你妈是你妈”的类似情形数不胜举。

同样，律师在执业过程中，也会遇到此类情形，如有些看守所要求律所在关系人证明材料上加盖律所公章，否则不予安排会见，给出的理由是无法证明这些材料真假。再如律师执业要求申请人提交自己无罪的证明材料等等。

其实这背后的深层逻辑：管理者对被管理者的行为先行做出了“有罪推定”的判断。管理者假定被管理者的行为、提交的文件都是虚假的，从而要求被管理者证明自己的行为合法、文件真实，不断的要求其他机构出具证明文件，顺势把责任推给其他行政机关或相关部门。

行为人在行使行为时，应当首先推定行为合法，若要证明该行为不合法，则应由反对者来举证。行为人无论是行使民事行为也好，还是作为行政相对人，对其行为均应当首先推定合法，若事后发现行为违法，再予以追究法律责任，甚至追究刑事责任。当然涉及不动产转移登记这类重大财产问题，需要更加谨慎处理，这是例外。

管理者为何对被管理者的行为首先做出“有罪推定”，一方面是被管理者无法约束管理者，管理者的权力自然膨胀的结果；另一方面被管理者中大量不诚信的行为，欺诈管理者，引发管理者严格审查的心理。

“有罪推定”的管理，虽然控制了一部分违法或不诚信行为，但是增加了社会成本，落实到极致就演变成“如何证明我妈是我妈”的结果。

赣州中院以“无法核实律师事务所所函的真实性”为由不予准许出庭的做法，无疑运用了“有罪推定”的思维。很遗憾，这种推定不仅大量地被运用在刑事审判的实体层面上，在面对程序事项时，法院也“秉持”这种独特的“推定”。这种潜移默化的“坚持”，令人痛心！

二、有效辩护的倡导，不应当被歪曲

2016年8年月，在惠州举办的有效辩护刑事论坛上，大家一片赞美有效辩护的演讲中，笔者做了泼冷水的发言：有效辩护的引入，如果判断主体赋予法院，在我国这种体制下，法院对死磕或较真的律师或者说喜欢进行程序辩护的律师，若以律师的行为构成无效辩护为由，解除律师的辩护权。这将是法院的杀手锏，如何制约法院滥用此权是个问题。

当时提出这个观点时，与会成员没人当真，时隔一年以后，却终于应验了。尽管有效辩护还只是在倡导阶段，笔者的担心就被赣州中院率先实践了。

笔者一直坚持用法家的逻辑解读法条，用法治的精神评价法条的原则。很多看起来很美的法条，其实当你用法家的逻辑来解读时，你会细思极恐。有效辩护也会面临这个问题。

在美国，有效辩护的发展通过逐渐完善被具体为三个标准：（1）辩护人造成的错误；（2）政府的干涉行为；（3）利益冲突。

本文重点在此讨论辩护人造成的错误导致的无效辩护。其包涵二个要件，即行为瑕疵要件与结果不利要件。1.行为瑕疵要件是指必须证明辩护人的行为或表现有瑕疵，且瑕疵的程序已严重至未发挥辩护人应有的功能。这种行为瑕疵是具体，不是抽象的。如未能请求排除非法证据、对证据交换规则的欠缺、未进行证据调查、未到达犯罪现场等等。有行为瑕疵的基础上再判断是否有合理解释足以解释辩护人之行为，有合理解释则不构成无效辩护。2.结果不利要件。瑕疵行为导致判决结果不公平。

无论如何，对于美国的有效辩护，就本人的阅读范围而言，应该是事后评价，而非事前或事中不准出庭。赣州中院此次直接以有效辩护为名，以辩护人未会见被告人、未阅卷为由不予准许律师出庭，违反了刑事诉讼法，同样也歪曲了有效辩护的理论。

有效辩护目前只是在倡导阶段，并未作为一项刑事诉讼的制度纳入刑事诉讼法，赣州中院直接以此为由不准辩护律师出庭，适用法律错误。

而且明经国案，如果说此案仅有迟夙生律师的情形下，没有会见，没有阅卷，直接出庭确实不妥。但刘文华律师一直作为明经国的辩护人，迟夙生律师庭审中加入，可以做为刘文华律师的辅助，即便是在庭审中不发言，做庭审中律师的“书记员”也是可以的。

更为重要的是即便律师存在行为瑕疵，也不代表一定会发生结果瑕疵，不能仅凭行为瑕疵就断定会发生结果瑕疵。换言之，认定无效辩护一定满足行为瑕疵与结果不利，而且两个要件须存在因果关系。

以有效辩护为由限制律师出庭，这是对有效辩护的歪曲解读。

三、关于所函与及时通知法院的解读

1. 所函造假了吗？

对于迟夙生律师的行为，还有另一种批评的声音，认为迟夙生律师所函时间不对推定所函造假。我们知道认定法律文件是否造假最重要的核心是签名与印盖是否虚假。至于时间，文件有形成时间与提交时间，以行为人的意思为准。

所函是迟夙生律师事务所空白所函，盖章的时间不是2017年11月16日，内容为空白事项。迟律师于2017年11月16日填上具体内容，并向法院提交该文件，完全合法、有效。文件的提交时间与制作时间，提交人完全有权意思自治。文件一定要以盖章之日为准，完全不了解文件的自然属性，法律思维僵化的体现。换言之，行为人有权决定文件的形成时间，也可以按照文件提交的时间来标注，这完全是行为人的自由。以盖章时间为由认定文件造假，完全缺乏基本常识。

如果机械主义者一定认为盖章之日才是文件形成之日，那么假设盖章之日是二年前，机械主义者们又一定会认为明经国案还未发生，怎么就开始有了所函呢？律师事务所出具的空白所函，代表律师事务所对该律师行为的概括承受。这是律所与律师之间的行为，需要法院来评价吗？换句话说法院管得着吗？

2.不及时通知法院，丧失辩护权吗？

刑事诉讼法司法解释第四十六条规定：审判期间，辩护人接受被告人委托的，应当在接受委托之日起三日内，将委托手续提交人民法院。

迟律师声称2017年4月份，明经国就签署了委托书，但一直未提交给办案机关，也未提交给法院。因此有些律师认为迟律师违反了上述规定，可以不准出庭。无独有偶，广州市看守所要求律师在第一次会见后必须向侦查机关报备，律师在没有报备的情形下看守所拒绝安排第二次会见。

笔者认为，法条的属性有强制性条款，也有建议性、倡导性条款。如何区分这两种条款，需要结合其他条款来进行解释。刑事诉讼法第三十三条规定，被告人有权随时委托辩护人。所以刑事诉讼法司法解释第四十六条应当在接受委托之日起三日内将委托手续提交人民法院的规定，是倡导或建议性质的条款。以及辩护律师在侦查阶段介入后向侦查机关报备的条款，也属于倡导或建议性质的条款。即便行为人违反了上述规定，没有及时通知法院、办案机关，均没有任何法律后果，办案机关不得以此为由限制辩护人的辩护权。

办案机关以不向侦查机关报备为由，未及时向法院通知为由，限制辩护人的辩护权属于滥用职权，违反了法律的禁止性规定。

刑事诉讼法有侦查权、公诉权、审判权与辩护权，四权乃刑事诉讼法的核心。请教那些未及时通知法院丧失辩护权的支持者，侦查机关就相关事项未及时通知犯罪嫌疑人、家属与律师，侦查机关就要丧失侦查权吗？公诉机关就相关事项未及时通知犯罪嫌疑人、家属与律师，公诉机关丧失公诉权吗？法院就相关事项未及时通知犯罪嫌疑人、家属与律师，法院就丧失审判权吗？

凭什么辩护人未及时通知办案机关，就要丧失辩护权？这不是滑天下之大稽！

很多年以前，托人从台湾带了一套民事诉讼法，陈荣宗、林庆苗所著，扉页上印着一句格言，一直铭记在心：法律是公平、善良之艺术！笔者想说的是，法律不是权术统治术，对于她的解读与理解，一直要秉持法治的精神。

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