司法的最高境界是程序正义

——兼评陈兴良《司法的最高境界是无冤》

戴剑敏：莞安律师事务所刑事律师、金牙大状律师联盟核心成员

2016年12月2日，最高法院巡回法庭在辽宁沈阳对聂树斌案再审公开宣判，宣告撤销原审判决，改判聂树斌无罪。聂树斌之家属经历21年的平反之路，终于迎来了最终的胜利。

西谚：迟来之正义非正义。这场历经21年的申诉，无数有良知的律师、法学教授、学者的呐喊与呼吁，这里有贺卫方、何兵、徐昕、杨金柱、陈光武、李金星等等，正是因为他们的坚守，让聂树斌从一个无名的小卒到全中国家喻户晓。2016年12月2日聂树斌改判无罪的消息，不仅是各大新闻媒体的头条，也是社交平台包括微博、微信转发最多与评论最多的话题。

斯人已去，沉冤昭雪！可以想像，聂树斌当年跪在雪地里，面临枪决时内心的痛苦与挣扎。“哀莫大于心死”，如果那时冤枉都不曾喊，对司法黑暗之怨恨，我们又如何能用语言来表达。可笑的是，定罪时所谓的“以事实为根据、以法律为准绳的原则”，而且是“证据确实充分”；改判无罪时也是所谓的“以事实为根据、以法律为准绳的原则”，又变成了证据不足，坚持疑罪从无。法律就象牛皮糖一样，有罪也扯得上，无罪也扯得上！法律人的悲哀，莫过于此？司法的纠错机制与立法、行政的纠错机制一样，是一个国家文明、民主、自由的象征。没有掌握宇宙真理的人与机构，任何人与机构都会犯错，一个社会其实是在不断的试错过程中前行与进步。

聂树斌案给后人留下来的很多启示，最重要的应当如何避免冤假错案，如何建立有效的申诉制度，审视并修改我们的刑事诉讼制度。

一、所谓无冤是实体正义的另一种表达

陈兴良教授在《中国法律评论》上发表了《司法的最高境界是无冤》的文章。通过对赵作海、佘祥林、于英生、张氏叔侄这四大冤案，进行了分析，最后得出结论是司法的最高境界是无冤。

纵观陈兴良教授对赵作海、佘祥林、于英生、张氏叔侄四大冤案的解读：

1.赵作海案是刑讯逼供的恶果；2.佘祥森案是政法委不当协调出错案；3.于英生案是有罪推定陷歧途；4.张氏叔侄案是留有余地判决埋祸根。

其实上述刑讯逼供、政法委不当协调、有罪推定与留有余地的判决，都不是实体法的问题，都是诉讼法上违反程序正义的体现。

刑讯逼供违反了程序正义中的“被告人不自证已罪”原则。对于程序正义的一项非常重要的条款：任何人于任何刑事案件中，不得被强迫成为对自己不利的证人；政法委不当协调出错案是违反程序正义中的“法官中立、独立审判”之原则，法官中立与司法的被动性一样，相辅相成；有罪推定陷歧途是违反程序正义中“无罪推定”的基本原则；留有余地的判决是违反程序正义中“疑罪从无”的基本内涵。

作为实体法的知名教授，能够一针见血地指出上述四个冤案存在的问题，甚为高明，但是这四个结论能推导出司法的最高境界是无冤吗？明显不能！

我们国家素有“重实体、轻程序”之法律思维，所谓的实体与程序之划分，本质上就是“实体正义”与“程序正义”之争。实体法讲的是“应当如此”的法律关系为内容，提示什么是实体正义的规范。程序法讲的是如何实现实体法内容的手段性规范。由于程序法是手段，工具的性质，表现出完美无缺的实体法才是理想，所以孟德斯鸠作为法治理想而描绘出来的所谓的“自动售货机”式的法官。

陈兴良教授主张的“无冤”实质上就是“实体正义”的替代词，“实体正义才是司法的最高境界”结论是正确的吗？

二、只追求“实体正义”是非理性司法的骗局

1.程序正义具有独立的价值

将程序正义视为“看得见的正义”，其实是英美人的一种法律传统。程序正义作为一种观念，早在13世纪就出现在英国普遍法之中，并在美国得到前所未有的发展。

美国权威的《布莱克法律辞典》对程序性正当程序的含义作出了具体的解释：

“任何权益受到判决结果影响的当事人有权获得法庭审判的机会，并且应被告知控诉的性质和理由......合理的告知、获得法庭审判的机会以及提出主张和辩护等体现在“程序性正当程序”之中。”

程序正义包涵着非常多的内容，不仅包括对侦查权的控制，也包括对公诉权的控制，当然对法官权力的控制也必定涉及。一方面通过行政权与司法权的分离而进行制衡，侦查机关、检察机关绝对不能享有司法权的权属，关于司法权的权属，笔者在《谁是刑事诉讼中真正的法官》一文中有专门的论述。另一方面控辩平等、程序性上诉与实体性上诉来防止司法权的滥用。

法官中立是程序正义的核心内容。自然正义是英国法治的核心概念，这个原则有两个基本要求：（1）任何人均不得担任自己案件的法官；（2）法官应听取双方的陈述。

从上述原则出发，程序正义发展了各种原则：包括被告人获得听审的权利；羁押与收集隐私证据的司法审查；不自证已罪与沉默权；毒树之果原则；一事不再理原则；受律师协助的权利；迅速审判的权利；传闻证据法则；证人出庭对质权；司法的被动性原则等等。

日本学者谷口安平认为：

“审判结果是否正确并不以某种外在的客观的标准来加以衡量，而充实和重视程序本身以保证结果能够得到接受则是精神的实质。按照罗尔斯的分类来说，这里的倾向就是纯粹的程序正义。换言之，只要严格遵守正当程序，结果就被视为是合乎正义的。”

但是这些程序正义的内容，涉及的法官中立、司法审查、沉默权、毒树之果、一事不再理、传闻证据规则，无论哪一条，中国的刑事司法都没有接受！为什么？很简单司法结果无法被所控制，是统治者不愿看到的结果。

2.“实体正义”成为口号，易于宣传

司法的权威来源于个案正义的实现。如果程序正义不在规划的范畴，那么司法的权威就自然被要求去实现所谓的实体正义。

实体正义的理论基础在于能否探知过去。在英美证据法学传统中，作为裁判根据的裁判事实只能是一种盖然性的认识，而不可能是绝对确定的认识。英美证据法学，基于培根、洛克等经验主义哲学家的理论，强调司法证明活动的思维特征在于归纳，因此，在结论上具有或然性，而无法保证百分之百正确。在查明事实上，十分强调发现真实与公正裁判的内在关联。发现真实是司法裁判的重要价值而非唯一价值。拉费尔论证：

“发现真相与刑事司法程序的两个主要关系点有关，一个是实现法律的有效实施，另一个是确保政府的公正。发现真相对有效实施刑事实体法而言，可能不可或缺的，也可能是在很大程度上需要的，这要取决于对实体刑事法律目标的看法。倾向于实现公正的时候，主要的关注点就在于被告的待遇问题，同时发现真相也是一个重要的目标，至少它还能够防止无辜被告人错误定罪。”

简言之，英美证据法学理论从未认为，为了实现真实可以无视其他社会价值的存在。在某种程度上而言，认识论的盖然性的追求无法达到极致，所以真正的“实体公正”根本无法达到。更何况没有程序正义之基础上，追求所谓的实体正义，完全是南辕北辙的想法。

我国的证据法学理论追求的是“客观真实”，以马克思辩证唯物主义认识论为指导下的“查明案件的客观真实，是完全可能的”。刑事诉讼法中要求“以事实为根据，以法律为准绳”中的事实被解读为“客观事实”。

但是实际上这一种非常表面的看法，所谓的司法人员查明事实说得实在些就是把侦查人员收集的证据“合法化”的一个过程。证人不出庭，传闻证据也能定罪等等，查明“客观事实”既不是法院的义务，也不是检察院的责任，最后冤假错案满天飞。

但是，司法的权威必须要塑造，程序正义的制度不符合当今政治的架构，那么把司法定性为追求实体正义，就是为了遮人耳目，忽悠民众增强对司法的信心而已。所以就出现了颂扬“马锡五式的审判方式”，法官要亲自调查，要到田间地头去开庭等等，与当代司法理念完全相背离的真实写照。

在正当程序下，未必能够实现实体正义，指望没有正当程序下，能够实现实体正义，如同天方夜谭。

三、最高境界应当能够实现的，而不是空中画饼

最近有一种言论，主张把冤假错案分成二种类型，一种是错案，一种是疑案。所谓错案是指被告人完全被冤枉之情形，所谓疑案是指被告人疑似犯罪，只是由于证据不足，或者证据瑕疵，法院判决无罪。有些律师把聂树斌案比作为错案，把福建念斌案比作疑案。

这种判断，从法治思维来看，完全是不懂法的思维逻辑。无罪推定与疑罪从无，是程序正义的基本原则，也被我国当今司法所采纳。

从形式来看，一旦被法院认定为无罪，根本不存在什么错案与疑案的划分。从内容来看，法院认为证据不足、或者有关证据被非法排除，又何以得出结论犯罪行为可能是被告人所为呢？证据不足，本来就不足以证明犯罪行为是被告人所为；至于有关证据被排除，就中国的刑事司法，证据被排除的主要集中在言词证据上，实物证据的排除规则几乎没有操作性。过渡依赖言词证据是中国司法的特征之一，法院排除涉嫌刑讯逼供的证据时，足以说明言词证据违反了自愿、如实供述原则，并不能代表言词证明的内容为确定之实情。这种未审先知的有罪推定思维，是没有经受过良好法律思维训练的结果。

刑事诉讼法的完善，把证明标准从追求“客观真实”，修改为排除合理怀疑，其实是一大进步。追求“客观真实”是明知不可能达到的标准，这种口号式的提法，不适合法律实务。回归理性，是价值追求落地的象征。

子曰：听讼，吾犹人也。必也，使无讼乎？儒家理想的社会是无讼，在儒家看来，司法的最高境界是无讼。长期一段时间以来，无讼变味成了一种不准诉讼的社会控制手段。具体体现在1.立案难，无论是民事还是刑事。民事案件法院立案难；刑事案件，在侦查机关立案难。2.强迫调解。民事刑事立案后，法院强迫调解，法官反复做当事人思想工作要求调解结案，特别上世纪90年代，民事调解被学界一直所诟病。刑事案件立案后，警察强迫双方调解，以便撤案之现象一直至今仍然存在。

所谓无讼，当然是和谐之社会背景下，民众自愿解决纠纷，不去诉讼的理想状态。而不是强迫他人不去诉讼，或是有纠纷后，强迫他人放弃权利，去实现所谓无讼的状态。

正如，程序正义与实体正义的关系一样，片面地强调实体正义，高呼追求“无冤”，完全能够占领道德高地，却无法从制度上解决侦查机关、检察机关与审判机关滥用权力。

纵观全世界司法之实践，没有任何一个国家能做到所谓的“无冤”，如同追求“客观事实”一样，不是司法能够达到的标准。程序正义之下，也可能存在冤假错案，这是追求事实无法获知之极限。但是在中国很多冤假错案，是人为制造的产物，公权力刑讯逼供，甚至制造假证据，栽赃陷害等等，完全是没有正当程序的结果。

树立正确的司法观念，制约公、检、法的权力滥用，不是靠良心与敬畏，而是设计一套正当程序。迫使权力之间相互制约，权利监督权力，把冤假错案降到最低，这才是中国司法所要达到的最高境界，而不是空喊口号的“无冤”或实体正义。

四、结语

聂树斌案涉及的刑迅逼供、隐匿证据、审判人员不独立、诉讼程序严重违法等等，无一不是程序正义之反面教材。公、检、法人员在没有制约的程序面前，肆无忌惮地玩弄手中的权力，将一无罪之人推上刑场。而且在持续了21年的维权之后，才得以昭雪，这种诉讼制度与纠错制度，何以能如此轻率与低效率，令人感叹！

我们在呼吁追责之同时，急需反思目前的刑事诉讼制度的缺陷。如何构建正当程序，通过正当程序来制约司法的专横与傲慢，这才是当今司法改革最须解决的问题。

愿天下无冤，应当改为愿程序正义之花开在中国！

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