谁是刑事诉讼中真正的“法官” 辩护律师准备好了吗

办案律师/作者: 戴剑敏 来源:金牙大状律师网 日期 : 2018-03-30


——刑事诉讼“起诉中心主义”模式的兴起与运作

戴剑敏:莞安律师事务所刑事律师、金牙大状律师联盟核心成员

看到这个题目时,很多法律人一定笑疯了,“这不是傻吗?谁是刑事诉讼中真正的法官还需要问吗”?一直以来,我国公、检、法的关系可以比喻为“做饭、卖饭、吃饭”。就刑事案件的诉讼过程来说,侦查员是“做饭”的,检察官是“卖饭”的,法官是“吃饭”的。

但是,随着近几年刑事诉讼法的修改,司法改革的推进与异化,谁才是刑事诉讼中真正的“法官”?成为摆在律师面前最重要的一个问题。如果不搞清楚围绕着谁进行辩护,向谁辩护,绝对达不到最佳效果,也做不到真正的有效辩护。

何家弘教授在其文章《公、检、法=做饭、卖饭、吃饭》一文中认为:

“不同国家在不同历史时期的刑事司法制度也可以分成两种:一种是“卖方市场”的刑事司法制度;一种是“买方市场”的刑事司法制度。在前一种制度下,侦查员是刑事诉讼的“龙头”,他们办完的案子就算定案了,检察官的起诉和法官的审判不过是一种没有多少实际意义的程序。在后一种制度下,法官是刑事诉讼的中心人物,只有经过他们审判的案件才算定案,而侦查和起诉都是为审判服务的。在这个问题上,世界两大法系刑事诉讼制度的特点可以给我们一些有益的启示。”

侦查机关与司法机关都可以成为刑事诉讼的“龙头”,所以导致了前者是“以侦查为中心”的诉讼模式,后者是“当事人主义模式”下的审判模式。但是还有一种可能性,如果检察机关成为刑事诉讼的“龙头”时,这是一种什么样的制度与体制?检察机关控制了侦查机关,攫取了审判机关的权力,演变成真正的司法机关,令法院变成了橡皮图章。这种制度的设计与演化会引发一系列权力与权利的重新洗牌。检察权的行政属性,令统治者放心,而法院独立性之呼吁,令其消极而胆怯,变得越来越固步自封。

中国的司法改革或许正将笔者的猜想变成事实,这是一种崭新的诉讼模式,无论好坏,律师们需要重新审视。

一、历史上的政治分权与司法分权的经验总结

“三权分立”被认为是西方的思想渊源,一直被当今语境所诟病,但仅仅就分权而言,中国的历史可能是一部分权的演化史。秦晖教授在《传统十论》中论述了中国历史上政治权力分权:

“一种是内外朝的循环。如汉之丞相统公卿而主朝政,皇帝便培植“尚书”而分其权。演变为汉以后至隋唐之尚书省,秘书已成为新的宰相。于是唐帝又重用“同中书门下”的近臣,使其架空尚书省。到宋朝“同中书门下平章事”(简称同平章事或平章)又演变成新的宰相并出现以他为首的外朝“中书省”,于是明代皇帝又用身边的一些“大学士”组成“内阁”来架空中书省,乃至取消丞相。然而明代后期“内阁”又坐大,这些“大学士”又已从秘书变成了实际上的宰相乃至“权相”。于是清朝又出现了南书房、军机处之类的秘书班子,以架空内阁。”

“二是中央巡视员与地方“诸侯”的循环。秦之郡县本为正式的地方政府,皇上不放心,到汉时设十三州刺史以巡察各郡,那时十三州本为监察责任区,刺史变为巡行之官而非常设官。但汉末刺史权渐重,由中央代表演变成新的地方官。州也由巡查区变成郡以上的一级行政区。于是中央又开始担心州刺史尾大不掉,到唐代又新设诸道按察使分巡各州,至宋则由道而“路”,又成为州之上的一级行政区。于是朝廷又疑其奸,派员到诸路“行中书省事”,亦即为中央代表行中央特派之事。到元代,行省便发展成路之上的一级行政区。于是新的中央特派员又来了,这就是明中叶的巡抚。到入清后,巡抚终于又成为一省之父母官。”

“三是地方分权与地方集体之循环。秦汉时的郡一级本是郡守掌行政、郡尉主军事、监御史掌司法与监察,“三权分立”而互不相属。到东汉至隋,州刺史(州牧)便大权独揽,兼统军民,自专财政与司法。于是到宋时在路一级分设司(安抚使)、漕司(转运使)与宪司(提点刑狱使)。到元代之行省,事权再度集中,行省平章为一省军民之共主。到明废行省平章之职而在一省分设三司,即隶属于中书的布政使司(藩司)掌民政,隶属于都察院的按察使司(臬司)掌刑狱,隶属于五军都督府的都指挥使司(都司)掌军政。三司分立而互不相属,到明末又不得不普遍设立巡抚以统一三司的事权,入清后巡抚遂成威震一方的封疆大吏。”

这种权力的分与合,不能简单地称之为分立的权力就民主,合并的权力就专制。就上述权力的分离,恐怕是人类历史上最严密的设计,但也难逃朝代灭亡、更替的循环。

而且中国历史上司法权的分合与转移,也是在皇权的掌控下,成为政治权力控制、平衡的产物。

“经过三国两晋南北朝的发展,到了唐朝,发展成为三大司法机关,即大理寺、刑部和御史台。

(1)大理寺是唐朝的中央最高审判机关,审理中央百官犯罪与京师徒刑以上案件和地方移送的死刑疑案。

(2)刑部为中央司法行政机关,负责审核大理寺及州县审判的案件。

(3)御史台是中央最高监察机关,负责监督大理寺和刑部的司法活动,也参与某些案件的审判。逢大案,常有大理寺卿会同刑部尚书、御史中丞共同审理,叫作“三司推事”。

宋初除按唐制,在中央设刑部及大理寺分掌司法以外,又于建隆年间在宫中设置审刑院。规定:凡大理寺审判的案件,经刑部复核后,须送审刑院详议,再奏请皇帝批准。可见,审刑院就是为了加强皇帝对司法权的直接控制而建立的。

明朝的司法机关,中央仍为大理寺、刑部和都察院。但就其职责而言,与唐、宋有所不同:大理寺不主管审判,而专掌复核,凡是刑部、都察院审判的案件,均由大理寺复核,有权驳令更审,或请旨发落;刑部主管审判,受理地方上诉案件和重案,也审理中央百官的案件;都察院为监察机关,监督刑部、大理寺的司法活动;也握有一定的审判权。遇有重大案件,由“三法司”会审。由御史、大理寺官员和刑部官员共同审理的,谓“小三法司会审”;由都御史、大理寺卿和刑部尚书共同审理的,谓“大三法司会审”;审判后送皇帝裁决。

如遇特别重大案件,则由三法司会同吏、户、礼、兵、工各部尚书及通政使共同审理,清代沿袭明代司法制度,重大案件由三法司会同吏、户、礼、兵、工各部尚书及通政使共同审理叫“九卿会审”,是中央的最高审级,但判决仍须奏请皇帝核准。

从1906年开始,在中央,清政府把原来掌管审判的刑部改为法部,专门负责司法行政;把原来掌管案件复核的大理寺改为大理院,作为全国最高审判机关,负责审判,同时负责解释法律、监督各级审判;设立总检察厅,作为最高检察机关,独立行使检察权,取消都察院。”

从北齐建立大理寺,为全国最高审判机关,到唐朝司法权由大理寺、刑部、御史台共享。宋朝增加了审刑院,司法权又进一步被分割。到明朝,大理寺不主管审判,变成复核机关,司法权被剥夺殆尽,刑部成为真正的审判机关,“三法司”会审成为最高审级。到清代“九卿会审”成为最高审级。直到清末,大理寺改为大理院,重新作为全国最高审判机关。

这一个轮回,司法权的拆分与转移。中国历史上司法权的转移证明了司法权的享有主体并非一成不变,其如同政治权力一样,司法机关随时会被其他部门取代。而且司法权享有主体自始自终也未被一个部门单独享有过,司法权的拆分更是帝王之术下的权力平衡。这种拆分与转移的运作模式,始终不变的都是皇权的控制。

二、当代司法权的拆分

按陈瑞华教授的观点,司法权至少以如下几个特点:1.司法权的独立性。2.司法权的被动性;3.司法权的公开、透明性;4.司法权的多方参与性等等。这是一种理想状态下的审判权。

但司法权的权力结构应当从两个部分来理解,一是利用国家权力来解决争端,保障各种主体的权利;二是为各种各样的国家权力施行一种特殊的审查和控制机制。从历史的演变而言,所谓大理寺、刑部等中国古代的司法机构,上述特点没有一个能达到,但并不能排除其作为中国古代司法权力机关。所以从实然的角度出发,来分析司法权的运作模式及组成部分,才是对当前司法体制进行深入剖析。

仅就刑事案件而言,笔者认为司法权的核心权力围绕着司法救济和司法保障,可为如下五种:1.定罪权;2.量刑权;3.临时性限制人身自由权;4.临时性限制财产自由权;5.对隐私证据调查审批权。其他的权力,皆是这五种权力的延伸。所以,判断谁就是真正的法官,最简单的直接办法,就是谁拥有了上述权利。

(一)公安机关享有了部分司法权的权力

一般说来,警察权被认为是司法权的观点不多。但是问题不在于“名”的外表,而在于“名”的实质。从政治权力的架构来看,公安机关与检察机关、法院都被列为“政法机关”,而且在党内组织体系中,公安机关的地位往往要高于检察机关和法院。在法律层面,陈瑞华教授在《问题与主义之间》一书中论证如下:

“公安机关在刑事侦查活动中还拥有一系列强制处分权,根据中国现行刑事诉讼法的规定,对于搜查、扣押、通缉等涉及个人财产、隐私、自由等权益的强制性侦查行为,公安机关有权直接发布决定并直接执行;对于拘传、取保候审、监视居住、刑事拘留等强制措施,公安机关在侦查中有权自行发布许可令状、自行执行。对刑事拘留、逮捕后对犯罪嫌疑人羁押期间的延长,公安机关基本上是自行决定、自行执行。可以说,在刑事审判前程序中,除逮捕以外的其他所有强制措施和强制性侦查手段,都是公安机关自行决定、自行执行甚至自行延长和变更的。对于大量涉及个人甚至权益和自由的事项,公安机关在刑事侦查领域都拥有权威的和最终的决定。不难看出,公安机关实际在行使着司法权。”

从应然的角度出发,警察权或者说侦查权是一种行政权。但是在中国,通过上述分析,公安机关实质上掌握:

1.部分临时性限制人身自由权(如拘传、取保候审、监视居住、拘留);

2.临时性限制财产自由权(冻结、扣押财产的权力);

3对隐私证据调查审批权(对隐私证据的调查,无须任何机关批准,可以直接调取)。所说有公安机关实际上行使了司法权的部分权力。所以公安机关名义不是司法机关,实际上真正的司法机关之一。

(二)检察机关享有绝大部分司法权力

检察权是否是司法权?在英美,检察权基本属于行政权。但是大陆法国家,有些学者认为,德国、法国的检察机构不仅行使带有行政权性质的刑事追诉权,但仍具有一定的准司法机构的意味。至于为什么会被认为准司法机构,是因为学者们认为德国、法国的检察机关在刑事追诉过程负有收集有利于被告人的证据的责任,而且对于法院作出的初审或二审裁判,检察官有时确实会提出有利于被告人的上诉。至于这两种权利笔者认为,并非司法权特有的权属。

但是在我国就完全不同,根据陈瑞华教授在《问题与主义之间》一书中的论述:

“根据宪法的规定,检察机关拥有法律监督权,有权监督国家宪法和法律的统一实施。目前,检察机关的这种法律监督权主要体现在诉讼领域。首先,在刑事诉讼领域,检察机关有权对公安机关、法院、刑罚执行机关的诉讼活动实施法律监督.....其次,在公安机关负责侦查的案件中,检察机关拥有逮捕的批准权和延长羁押的决定权。这表明,在审判前的羁押问题上,检察机关拥有相当大的控制力,从而对人个人身自由的剥夺拥有最终的决定权。再次,在检察机关自行侦查的案件中,它作为公安机关相似的侦查机关,拥有包括逮捕、拘留、监视居住、取保候审、搜查、扣押、窃听等在内的一系列强制处分的决定权,并可以自行决定对公民个人的羁押期间的延长,从而对个人的基本权益和自由拥有最终和权威的处置权。”

2016年11月5日上午,最高检检察长曹建明在十二届全国人大常委会第二十四次会议上作《关于加强侦查监督维护司法公正情况的报告》时透露的一组数据显示,2013年以来,无罪判决率为0.016%,逮捕后撤案率、不起诉率则分别为0.007%、1.4%。

“根据2016年最高法工作报告,2015年全国判处罪犯人数123.2万人,各级法院对667名公诉案件被告人和372名自诉案件被告人宣告无罪。这意味着2015年的无罪判决率为0.084%,而公诉案件无罪判决率更低,为0.054%。中国政法大学诉讼法研究院副院长杨宇冠曾指出,无罪判决率低意味着通常一起刑事案件被侦查,尤其被采取强制措施后,法院多判有罪。”

司法权中最重要的权力:定罪权与不定罪权。检察机关根据刑事诉讼法的规定掌握了不起诉或撤案的决定,意味着检察机关掌握了不定罪权。检察机关移送的案件,无罪判决率低至如此,法院已经成为检察机关定罪的橡皮图章。

综上,我国的检察机关,掌握了司法权的1.不定罪权;2.定罪权(如此之低的无罪率,意味着检方一起诉,就被定罪,法院成为橡皮图章);3.临时性限制人身自由权;4.临时性限制财产自由权;5.对隐私证据调查审批权(自侦案件几乎没有限制;公安侦查的案件,要求退侦也无限制)。

检察机关惟一没有染指的只有量刑权,但是实践中法院对检察机关的量刑建议也是非常重视。最近中央提出建立“认罪认罚制度”,将来如果检察机关在“认罪认罚制度”中控制了量刑权,那么检察机关几乎完全享有了所有司法权的权项,而且在检察机关强大的法律监督权下,法院几乎已被完全控制。

通过上述分析,在刑事领域,所谓的司法机关,名义为法院、检察院,实践上公安机关也享有了司法权的权属,都成为了实质上的司法机关。如同中国古代大理寺、刑部、御史台,三家共享司法权力的运行模式。

三、走向“审判中心主义”,还是走向“起诉中心主义”

如同何家弘教授所言,刑事诉讼中谁是“龙头”非常重要,所谓“以侦查中心主义”便是以公安机关为龙头。有时我们经常单纯地认为否定“以侦查中心主义”,或者说否定以公安机关为龙头,就会走向“审判中心主义”,或者以法院为龙头。现实更为残酷的是,废除以“侦查中心主义”走向的未必是“审判中心主义”,而可能是以检察机关为龙头的“起诉中心主义”,这也许早已成为目前刑事诉讼的基本模式。

权力的转移一方面有重新洗牌的策略,另一方面也可能基于民意的反感因素。1949年以降,我国的司法名义上所谓“以事实为中心,以法律为准绳”,实际上正如学者所言“做饭、端饭、吃饭”的关系,公安机关是“做饭”,即便这“饭”做得再“难吃”,检法两家也得“吞下去”。这种诉讼关系,说得再简单点,就是公安机关在侦查完毕后,是否定罪已经确定,至于量刑部分交给法院去处理,检察院与法院成了公安机关定罪的橡皮图章。这种模式下,缺乏有效的纠错机制,无法控制的侦查权与刑讯逼供,造就了无数冤假错案。曝光在媒体下的赵作海、杜培武、佘祥林、聂树斌、念斌案等等,仅仅是众多冤假错案之冰山一角。不光是刑事大案、要案出现冤错案,轻微刑事案件也很多面临程序错误、定罪错误、量刑不当等诸多问题。

随着司法的文明之进步,控制侦查权的滥用,已进入高层制度设计的视角,近几年刑事诉讼法中关于律师会见权改善,非法证据排除规则出台惩治刑讯逼供,中共中央关于禁止领导干部干涉司法的文件《领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究规定》等制度的出台,令检察机关对批捕权逐渐走向慎重,检察机关拥有更多的权力,对不认可公安机关对案件之定性时,检察机关未有以往的权力压力。

所谓“起诉中心主义”的模式是笔者自创的一个概念,这是相比“侦查中心主义”与“审判中心主义”概念的对比,其含义可以从两个方面来理解,一是从辩护人角度:在刑事诉讼中,以检察机关为对象,围绕检察官进行辩护、提出法律观点,要求检察机关按照法律的规定作出无须需逮捕、情节轻微不予起诉、行为无罪予以释放及变更羁押措施等决定。二是从权力制衡来看:对于检察院决定起诉的案件,在定罪上无乎无辩护之空间,法院从公安的橡皮图章变成检察院的橡皮图章。

(一)“起诉中心主义”相比“审判中心主义”,更易于权力控制

“审判中心主义”讲究的是控辩平等、对抗主义、“等腰三角形”等等。笔者曾在《审判中心主义、庭审中心主义与侦查权》一文中,详细论述过“审判中心主义”实质包涵的内容。但是“审判中心主义”的特点或者说是理想化的追求,包涵着独立、被动、公开、透明、正当程序等等价值,这些理念无疑不利于统治者控制司法。

当法院变成检察机关定罪的橡皮图章,那么无罪的辩护期间只能在侦查阶段与审查起诉阶段,又由于侦查阶段的批捕权由检察机关行使,所以不定罪权被检察机关牢牢掌握。在“起诉中心主义”模式下,没有所谓对抗主义、控辩平等。对于无须逮捕、情节轻微不予起诉、行为无罪予以释放及变更羁押措施的决定,检察机关采用的是“非诉讼法的决定方式”或者“秘密的行政审批机制”。

“非诉讼法的决定方式”与“秘密的行政审批机制”,此二者互为相辅相成之意义。秘密审批必定是非诉讼法的决定方式,非诉讼化决定之角色必然又是神秘化。这种模式下一方面是对案件事实探知的傲慢与独占,另一方面是避免行使职权之人独立化,方便权力控制。甚至对于案件的定性,检察机关甚至已取得法院的意见,司法机关之间的互动,在审查起诉阶段就已经对案件作了定性。这种制度的设计,是权力者迷恋暗箱操作的结果。

对于无罪辩护,在法院审判阶段几乎没有操作空间,只能提前在审查起诉阶段提出,所以实际上这段期间所作的无罪辩护是一种行政化的审批程序。

尽管如此,“起诉中心主义”相比“侦查中心主义”而言,在某种程度上却是一种进步,有如下几点:

1.相比侦查人员的法律素养,审查起诉检察官的法律素养要高出很多。由于检察官熟谙法律,与律师的教育背景相近,在沟通交流方面较为顺畅。对于某些法律问题的看法,也能够达成一致意见。

2.由未参与侦查的一方来审查案件的证据与法律适用,比自行侦查然后绑架检法两家,更为文明、理性。

3.在检察院阶段,律师已经能够阅卷,对于案情的了解远甚于侦查阶段,律师在检察院提出的意见,比在侦查阶段时提出的意见更为中肯、客观。检察机关也乐于律师提出法律意见,以便定罪得到充分论证。

(二)羁押必要性审查,检察机关控制了公安与法院的羁押变更权

检察机关享有羁押必要性审查的权力,2013年颁布的《刑事诉讼法》第九十三条规定:犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后,人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对于不需要继续羁押的,应当建议予以释放或变更强制措施。有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。

2016年1月22日《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定(试行)》正式成为司法解释,由最高检向全国公布。2016年7月11日,最高检再度印发《关于贯彻执行《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定(试行)》的指导意见》的规范性文件。

根据法律规定,检察机关是惟一享有羁押必要性审查的权力机关,这项权力从侦查阶段开始一直持续到案件办理完毕,这个期间覆盖了侦查阶段、审查起诉阶段、审判阶段。

法院有某种程度上也享有变更羁押的权力及释放的权力,但是法院在侦查阶段、审查起诉阶段却是一个不折不扣的旁观者。

羁押必要性审查,检察机关不光有权建议侦查机关变更强制措施、释放犯罪嫌疑人,甚至有权建议法院变更强制措施、释放犯罪嫌疑人。这种权力的设计是莫名其妙的,尽管法条上说检察机关只是建议权,这种建议权是如同辩护律师的建议权吗?显然不是。检察机关指挥侦查机关是各国刑事诉讼的普遍行为,但是指挥审判机关,这显然不符合当代法治理念的设计原理。

如前所述,变更强制措施甚至释放是司法权的一项非常重要的权力,这些权力本属于审判机关独享的权力,在中国,不仅被三家机关享有而且法院在此处还要受到检察院掣肘,法院的权力被检察机关进一步压缩。

所以检察机关控制侦查机关,是一种理性进步的权力设计模式,而且行政权之间的高低,与司法权无关。但是若法院被检察机关指挥,那么司法权的权威必定会受到伤害。而且检察机关享有行政权、司法权的合二为一,又在刑事诉讼中全程监督或控制,这种模式下“起诉中心主义”成为了权力运作的必然结局。

四、结论:审前辩护的兴起,检察官成为真正的法官

分权是所谓的西方价值观,但这种价值观是禁止权力专横、滥用的制度设计的基础。而且分权是指立法权、司法权、行政权的分离,禁止某个权力机关,有能够行使两个或两个以上的权力。司法权由法院享有,任何机关不得染指。

从我国古代权力的分离与司法权的拆分、转移来看,我国的分权制度也许是全世界最复杂的系统之一,但是这种分权特点:一方便皇权的控制,二是司法权与行政权相互拆分与混同,不存在司法权由一家享有的情况。古代的司法权的拆分延续到今天的局面,公安机关、检察机关与法院,三家共享司法权。在权力的转移中,检察机关基于各种原因,成为了司法权的最大享有者,这便是“起诉中心主义”模式的形成。

近几年兴起的审前辩护,基于“起诉中心主义”模式下,是辩护律师的敏锐观察与对策。传统意义上的辩护是辩护律师向法庭提出能够证明犯罪嫌疑人无罪或罪轻之辩解,以说服法院做出有利于犯罪嫌疑人的裁判,这是教科书的观点。实际上,辩护律师们真以为在法院阶段提出观点能够改变犯罪定性,往往却一败涂地。其实在“侦查中心主义”模式下,辩护的对象应当是侦查机关,但是又由于侦查阶段看不到证据,所以导致辩护工作根本无实际意义。

但是“起诉中心主义”模式下,检察机关在尚未做出起诉前的角色俨然成为了“刑事法官”的角色,这时审前辩护相比以前,有了非常大的空间。辨护律师与侦查机关形成了所谓的三角形,从诉讼结构的角度来看,貌似有了点控辩审的感觉,但是这绝不是真正意义上的诉讼结构。当然如果将来关于是否提起公诉,若能举行听证之类的程序,笔者认为有一定会比没有要强,这是基于反对行政审批、秘密化操作的现状。

从某种意义上来说,审查起诉阶段的期限成为了无罪辩护的最佳期限。侦查机关无罪辩护的失败,不意味着检察机关无罪辩护的失败。所以辩护律师们,你们准备好了没有?


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戴剑敏

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