老板们，在真实交易下的代开票搞不好要蹲大牢
来源：金牙大状律师网 日期 : 2018-09-11
作者：胡丹，广东广强律师事务所刑事律师，商事犯罪、税务犯罪、知识产权犯罪辩护律师及企业家刑事风险防控律师
今天在地铁口，一阵连续而熟悉的叫卖声阵阵传来：代开票哦代开票……对于每个走过的行人，不忘热心地递上下图的“代开发票”名片：
胆子贼大啊，广州地铁人流量大，向来是警察蜀黍频繁出没的地方，也不怕被抓现行。
时不时，我都会收到如下的群发短信：
很显然，上面这两种情况是“虚开”犯罪的典范，往往都是成熟的开票公司来操作：网络购买身份证或者利用他人遗失的身份证注册空壳公司，并无任何实际的业务，专门虚开发票（增值税专用发票）赚钱。
上述模式系典型的“没有货物购销或者没有提供或接受应税劳务而为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具增值税专用发票”的情形，被认定为“虚开增值税专用发票罪”“虚开发票罪”等虚开类犯罪已无须过多赘述。易引发争议的是下面这种模式：存在真实交易的情况下找他人如实代开票。而这种模式在企业的日常交易中普遍存在。
讲一个真实案例（新税率实施前）。
B公司为小规模纳税人，向上游的个体工商户A购买材料，再卖给下游的C公司，C公司要求B公司开具17%增值税专用发票。A系个体工商户，开不了增值税专用票，B公司作为小规模纳税人也不具备开具增值税专用发票的资格，只能开具不具有进项抵扣功能的普通发票，B公司即使找税务局代开也无法开出17%的税率，而没有增值税专票的话C公司拒绝交易。在这种情况下，B公司找了D公司开具相应货款的增值税发票给C公司。
存在真实交易、B公司也“没有偷逃税款”的主观故意，B公司自认为没有造成国家税款流失，实务中大量的企业这么操作，可是，大家都这么做就一定是合法的吗？
我们先来看增值税的原理。增值税是典型的流转税，是对经营者在生产经营活动中实现的增值额征收的一种间接税。增值税的计税依据是课税对象的增值税，在抵扣机制上，我国的增值税适用扣税法，即：
增值税应税税额=当期销项税额-当期进项税额
=销售额*税率-进货价*税率
=（销售额-进货价）*税率
=购销差价*税率
从增值税的课税原理来看，只要存在真实的采购和流转就有权抵扣进项税额。而如果没有真实的交易而开票抵扣，无疑会造成国家税款流失。但上文的案例是存在真实交易的情形，是否会造成国家税款的流失呢？
首先，B公司卖材料给C公司，取得销售货款，但由于没有开具发票，也就没有申报缴纳相关税款。
其次，B公司本身享有向税局代开3%增值税发票的权利，只是由于C公司要求B公司提供17%的增值税发票，否则人家不跟你做生意，C于是请D公司代开。这个过程中，C公司的确向B公司采购了真实的材料，就有权利抵扣采购的进项税额（这也是为何C公司表态：若B公司不给专票就不交易）。但是抵扣的前提是必须由销售方开具的增值税专票才可进行抵扣，即纳税人的抵扣权具有专属性。而B公司作为销售方又开不出符合规定的可抵扣的专票，只能求助于D公司。在这个过程中，C公司向B公司采购的行为相当于自动放弃抵扣权，且无法让渡。而C公司要求D公司代开票的行为相当于让这个已丧失的抵扣权死灰复燃，C可以重新享有抵扣权，通过取得虚开的增值税专用发票抵扣其所代开票的税款，而相应的抵扣款就是国家流失的税款。你说国家是打击还是不打击？
因此，早在1996年，我国就明确了“代开是虚开的一种类型”。最高人民法院《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定〉的若干问题的解释》，明确规定“进行了实际经营活动，但让他人为自己代开增值税专用发票”属于虚开增值税专用发票。
本文中的真实案例就属于上述类型。
是否让广大的老板们背脊发凉？因为这类有真实交易的代开票现象（企业间相互代开）在实务中实在太普遍了，大多数源于无知无畏，以及身边的人都是这么做的。如果能搞清楚增值税背后的原理“抵扣权具有专属性，可以放弃，但不能让渡”，这个“困惑”或许可以解开。
然而，实务中却有另一个如实代开的真实案例，老板比较幸运，“逃”过一劫。泰州市中级人民法院（2015）泰中刑二终字第00150号案例中，法院认为：上诉人杜建中让罗雨春经营的兴化捷宇公司和兴化春达公司为其负责的原南京阳山公司、江苏阳山公司、南京汤阳公司代开增值税专用发票的主要目的，是为解决其公司向农户购买石英石无法开具增值税专用发票的问题，且其公司实际向农户采购了与票面记载数量相同的石英石，并按照票面的含税金额支付了货款，故从全案情况来看，存在真实的货物交易，物流、资金流和票据流，三流合一，且现有证据并不能证实上诉人杜建中让原审被告人罗雨春为原南京阳山公司、江苏阳山公司、南京汤阳公司开具增值税专用发票的行为给国家税收造成了损失或破坏了国家税收征管秩序，因此上诉人杜建中、原审被告单位江苏阳山硅材料科技有限公司、南京汤阳硅材料科技有限公司、原审被告人罗雨春均不构成虚开增值税专用发票罪，对江苏省泰州市人民检察院的支持抗诉意见本院不予采纳。
上面这个案子之所以没有被认定为“虚开”犯罪，是因为其符合“三流合一”主流交易模式，尽管涉案公司的上游卖家是农民（根本开不出票），但涉案公司的中下游交易链是完整且一一对应的，合同、银行流水、物流、票据，在法律上挑不出任何毛病，高明地让自己远离“虚开”。这位老板是幸运的，但还有更多不幸的老板们。
举了不同的例子，就是为了更清晰地向各位企业家阐述清楚：有真实交易而“如实代开”不一定构成虚开增值税专用发票罪，如上文中的第二个案例，但针对该行为，实务中更倾向于认定为“虚开犯罪”，毕竟，国家税收是财政之根本，不可轻易冒犯。
虚开增值税专用发票罪以低门槛、高量刑著称，5万达到追诉标准，250万可判无期，一旦踩雷，对企业家而言基本是毁灭性的，无论是事业还是人生。珍惜自由，远离“虚开”。