来源：金牙大状律师网 日期 : 2018-09-02
胡丹：广东广强律师事务所刑事律师暨企业商业运营模式合法性审查及企业刑事风险防控中心秘书长
2018年9月1日下午5时左右，昆山市公安局发出《警方通报》，明确于海明的行为属于正当防卫，不负刑事责任，公安机关依法撤销案件。从案发到撤案，用时6天，舆论也发酵了6天。《通报》一出，民众高呼“正义的胜利”。的确，个案胜利了，在欣喜中为相关的公安、检察院等办案部门点赞，但这个胜利似乎来之不易。在欢呼过后，我们应当反思，刘海龙用生命的代价激活了沉睡已久的“正当防卫制度”，历史的车轮已经滚滚驶出，借着这趟东风，笔者针对我国目前的正当防卫现状和法律规定提出几点思考和修改建议，以期促进我国法律制度的完善，进一步捍卫每一位公民的正当防卫权。
一、正当防卫制度目前面临的困境
（一）正当防卫的立法缺陷
目前我国现行法律法规对于“正当防卫制度”的规定并不多，主要有：
《中华人民共和国刑法》第二十条（明确正当防卫制度、防卫过当情形以及特殊防卫）
《最高人民检察院、公安部关于加强检察、公安机关在查办刑讯逼供案件中密切配合的通知》第四条（明确了针对公安、检察干警在依法执行公务中的正当防卫行为，要依法切实给予保护）
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》第19条（明确了针对家庭暴力的正当防卫的适用情形）
铁道部《铁路运输货物、行包保安押运暂行办法》第六条（明确了押运人员可配备防卫器械进行正当防卫）
《公安部关于公安机关在执行海上缉私任务时使用武器和警械的批复》（明确了海上缉私警械和武器的使用参照<关于人民警察执行职务中实施正当防卫的具体规定>(已失效)）
《中共中央、国务院关于加强社会治安综合治理的决定》第三条（鼓励人民群众面对违法犯罪分子依法采取正当防卫制度，司法机关应坚决予以支持和保护）
除了以上法律法规、司法解释、部门规章以外，现行法律中并无更多关于正当防卫的规定。上述条款中关于正当防卫的具体适用也并无更细化的规定。因此，由于缺乏统一的规范来指导办案人员，实务中不同的办案人员对于“不法侵害”“防卫前提”“防卫时间”“防卫限度”等具体要素有不同的主观标准，易出现“同案不同罪”“同案不同判”的情形。
（二）正当防卫的举证责任分配不明晰
正当防卫是违法阻却事由的一种，即典型的无罪情形，需要相关的无罪证据来加以证明。
在我国的刑事诉讼程序中，公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，犯罪嫌疑人、被告人不承担证明自己无罪的责任。在收集证据上，《刑事诉讼法》第五十九条规定：审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。
我国《刑事诉讼法》同时亦规定了辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见。即，辩护人只需提供犯罪嫌疑人、被告人无罪或罪轻的材料即可，法律并没有明文规定辩护人需要对犯罪嫌疑人、被告人无罪承担举证责任。
这里出现了一个衔接问题。公安和检察院的基本职责之一是打击、指控犯罪，无论是收集证据还是认定事实方面，受天然职责和固有工作模式的影响，办案人员会不可避免地更倾向于收集“有罪证据”，甚至直接忽视“无罪证据”。而法律并没有规定犯罪嫌疑人和辩护人的无罪举证责任，且实务中嫌疑人和辩护人的调查取证权处处受限，使得其往往很难能拿得出相关的无罪证据。正当防卫的证明责任分配不清，进一步加剧了实务中正当防卫认定之难。
（三）客观归罪和以命抵命的理念偏差
学者陈宁曾在其著作《从正当防卫类案件审理看我国的司法审判现状》一文中批判司法实务中普遍存在的“唯结果论”现象：一旦正当防卫出现致人重伤或者死亡的所谓的“严重损害结果”的情况，司法机关往往简单功利地分析防卫的手段与所谓的严重结果之间有没有差距过大，往往是看到严重结果，又分析防卫手段超出常规就会简单得出防卫过当的结论。
另外，受“以命抵命”传统思想的影响，针对故意伤害、故意杀人等暴力案件，被害人一方占有天然的心理优势，而这种心理优势会传递给相关的执法、司法人员，容易滋生各打五十大板、一刀切办案的现象，即，将本可以认定为正当防卫、防卫过当的案件直接认定为故意伤害（致死）、故意杀人等。
（四）案外因素减少司法独立性
存在被害人的刑事案件往往会在无形中增加办案人员的压力，特别是针对有被害人及其家属闹访、上访的情况时，不排除一部分办案人员因为死伤者家属施加压力而放弃原则的情况。
二、正当防卫制度的修改建议
（一）统一正当防卫制度的法律适用标准，明确、细化正当防卫条款中各要素的规定
针对法律条款中的“不法侵害”“必要限度”“重大损害”“行凶”“其他严重危及人身安全”进行更明确和细化的规定，针对理论界“防卫前提、防卫时间、防卫限度”等条件以司法解释的形式明确下来。通过制定司法解释、发布指导性案例等多种方式在最大程度上统一正当防卫制度的法律适用标准。
（二）明确正当防卫的举证责任分配
举证责任的分配系刑事诉讼的核心要素之一。特别是针对正当防卫案件，由于涉及罪与非罪的问题，更应当以法律的形式进一步明确控辩双方的举证责任如何分配、各自举证比例的多寡以及举证不能的后果，个案扯皮事小，因举证责任不明确导致正当防卫沦为“僵尸条款”从而滋生冤假错案、损害司法公信力事大。因此，从有利于防卫人原则的基础上，明确正当防卫的举证责任和证明标准迫在眉睫。
（三）加强针对公检法特别是基层办案人员的培训与宣导
正当防卫制度是违法阻却事由的一种。什么叫违法阻却事由？例如，客观上有杀害人的行为，符合故意杀人、故意伤害致死、过失致人死亡的犯罪构成要件，其行为是不法的，但如果同时符合正当防卫的条件，具有排除不法的事由，则该行为不违法。正当防卫的特点是制止正在进行的不法侵害、从而达到保护法益的目的。从制止不法侵害这一点来看，防卫人的行为必然会损害不法侵害者的利益，从外在形式看来，如果不考虑起因条件，我们把一个制止不法侵害的正当防卫行为剥离开单独来看，其也一定会符合某些犯罪的构成要件，例如故意伤害或故意杀人等。但由于其保护了更为优越（至少同等）的法益，世界各国法律才会以立法的形式加以明确，以鼓励民众同不法侵害做斗争。然而，正是由于正当防卫行为在一定程度上符合某些罪名的犯罪构成要件，在具体适用时容易导致“客观归罪”，即只要存在伤亡结果，直接参照具体罪名定罪量刑，这实际上是陷入了“唯结果论”的认识误区。
实务中还应当避免将正当防卫理解为“单纯避免”或“单纯制止”，即你打我一拳，我要么避让，要么还你一拳。在这种情况下大概率会演变成二人一直持续相互出拳甚至暴力升级，最终演变成所谓的“互殴”，而不可能有效制止不法侵害。在侵害人实施不法侵害时，只有通过更为严重的暴力才能有效制止不法侵害，而不能期待通过比侵害人更轻微的暴力来制止。最高人民法院常务副院长、中国政法大学兼职教授、博士生导师沈德咏认为：司法实践中，有司法工作人员经常以“对方打了你，但并没有打伤你，你却把他打伤了”“你都把人打成这样了还是正当防卫”为由，认定防卫人的行为构成防卫过当。这实际上是陷入了“对等武装论”的认识误区。
要改变这种根深蒂固的思维模式，需要自上而下提升办案人员的法律素养并加强宣导。
（四）避免机械适用法律，融合法理情
正当防卫源自于人类的防卫本能，源自于私力救济，源自于天赋人权。无论是英美法系国家还是大陆法系国家，现代各国均普遍规定了正当防卫制度，只是表述不同。各国之所以将正当防卫上升为法律的高度加以保障，源自于天理、国法与人情，源自于根植于人类骨子里的人性。刑事案件关乎到相关人员的生命和自由，我们不能机械地适用法律，因为法律来源于生活，最终也要回归到生活。因此，我们无法简单地运用一个所谓的数学公式来计算不法侵害人与防卫人的利益损害情况从而得出孰轻孰重的结论，而是应当在全面分析不法侵害的强度、缓急、性质，侵害方与防卫方的力量对比，现场情势等事实和情节基础上进行综合判断，真正做到具体案件具体分析。
在具体的个案中，要设身处地为防卫人考虑。如果我们自己面对不法侵害，我们是否可以要求自己像一个旁观者一样冷静理性地采取防卫措施，不偏不倚刚刚好？如果我们自己做不到，就不能要求普通的老百姓做到。从常情常理的角度来看，防卫行为通常类似丛林状况下的应急反应，要求防卫人在孤立无援、高度紧张的情形之下实施刚好制止不法侵害的行为，不仅明显违背常理常情，而且违背基本法理。特别是在防卫人面对不法侵害而产生了恐慌、激愤的情况实施的正当防卫，对于“是否超出必要的限度”应适当做出有利于防卫人的考量，毕竟正当防卫的本质是“以正对不正”“邪不胜正”。
（五）统筹兼顾个案的法律效果与社会效果
于海明的案件之所以成为全民关注的热点，源自于普通老百姓内心最朴素最原始的正义追求，因为每一个人都有可能成为下一个于海明。司法案件，既要追求法律正义，也要兼顾社会正义，将司法的专业判断与民众的朴素情感结合起来，在法律规定的范围内确保裁判结果最大限度地接近社会预期，真正做到“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”。
当然，舆论监督是一把双刃剑，使用得不好往往会演变成“舆论绑架司法”，这也对互联网时代的执法、司法工作提出了更高的要求。这要求每一位执法、司法人员在依法独立公正行使执法权、审判权、监督权的基础上，准确把握办案尺度，力争做到兼顾个案的法律效果与社会效果的统一。
三、具体修改条款
鉴于此，笔者结合学界通说和最高人民法院颁布的指导性案例，针对正当防卫条款做出如下修改建议，在原有条款的基础上加多如下条款或者以司法解释的形式加以完善：
前款中“不法侵害”是指：能够危害到国家、公共利益、本人或者他人合法权益的各种违法犯罪行为，既包括犯罪行为，也包括违法行为。但并非对任何违法犯罪行为都可进行防卫，只有不法侵害同时具备攻击性、破坏性、紧迫性、持续性的特点时，才能进行正当防卫。
前款特殊防卫中的“行凶”并非指向某个具体的罪名，而是在排除了非暴力犯罪、一般违法暴力行为、轻微暴力犯罪以及一般暴力犯罪情况下所实施的可能造成他人重大伤害或死亡的行为。
当人身安全受到威胁后便准备防卫工具并在受到侵害时使用，不影响防卫性质的认定。
正在进行的不法侵害不必以达到相当的严重性为前提，更无须其以达到犯罪程度时才能实施。
防卫人基于害怕、恐慌、惶恐、惊吓等原因在不法侵害结束后的短暂时间内持续实施防卫行为的，不影响正当防卫的认定。