来源：金牙大状律师网 日期 : 2018-09-05
车冲：广强律师事务所刑事律师暨经济犯罪辩护与研究中心秘书长
近年来，以网络作为平台的犯罪案件层出不穷，其中，网络赌博犯罪发展尤为迅速。相比起传统赌博，网络赌博的隐蔽性更强、玩法更多、下注更方便，因此越来越多的人沉醉于网络赌博中。有些人正看上玩家沉迷赌博心理，萌生了新的犯罪念头，企图利用网络赌博实施诈骗，攫取巨额利益。
现阶段，大部分司法实务人员专注于网络赌博犯罪案件的研究和分析，而关于利用网络赌博实施诈骗的研究和分析较为少见。笔者为使利用网络赌博实施诈骗的人员的合法权益得到有效维护，避免被错误定罪和量刑，有必要结合自己的办案经验对该类犯罪的定罪、量刑的辩护要点进行归纳，以求确保该类案件的各行为人不构成犯罪的不被追究，构成犯罪的不被错误认定罪名、错误量刑。现笔者根据网络赌博诈骗案件的行为模式，研究和分析该类型案件可能涉及的罪名和量刑问题提出相应的辩护策略。
一、与罪名认定有关的辩护要点
行为人通过创建赌博网站，吸引他人在平台注册和充值后，以计算机受到攻击导致网站异常、瘫痪为借口拒绝返还玩家充值款项的行为，根据其主观方面的不同，有可能涉嫌以下罪名：
（一）创建赌博网站吸引他人注册充值后声称计算机受到攻击对玩家充值款项不予退还的行为可能构成诈骗罪
根据我国《刑法》第二百六十六条的规定，诈骗罪是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。该罪的基本构造为如下：行为人以不法所有为目的实施欺诈行为→被害人产生错误认识→被害人基于错误认识处分财产→行为人取得财产→被害人受到财产上的损失。
根据上述规定，如果行为人一开始就具有非法占有的目的，在该目的之下，创建赌博网站，并通过社交聊天软件向玩家谎称自己是网络黑客，可以操控、修改赌博网站后台数据让玩家获利、稳赚不赔，该行为是虚构事实、隐瞒真相的表现；玩家因行为人的虚构事实、隐瞒真相的行为产生了赌博获利、稳赚不赔的错误认识，并基于该错误认识在赌博网站进行注册和充值，处分个人财产；行为人获得玩家充值款项，当玩家要求返还充值款项，行为人则以计算机受到攻击导致网站异常等理由拒绝返还玩家的充值款项，玩家因此受到财产损失。在这种情形之下，行为人主观上具有非法占有他人财物的目的，客观上实施了虚构事实、隐瞒真相的行为骗取他人财物，只能以诈骗罪追究行为人的刑事责任。
在司法实务当中，行为人以非法占有为目的，创建赌博网站，采用虚构自己是网络黑客可以操控、修改后台数据的事实的方式，引诱他人在平台注册和充值后以计算机受到攻击导致网站异常无法提现为由骗取玩家充值款项的行为，通常都被认定为诈骗罪。以福建省泉州市中级人民法院（2016）闽05刑终493号《刑事裁定书》为例，法院经审理查明，原判认定上诉人吴宗福、陈某及原审被告人黄某甲、黄某乙于2015年5月至6月11日间，在广西自治区南宁市江南区邕江明珠小区，通过陌陌聊天软件向被害人虚构可侵入赌博网站、修改赔率，诱骗被害人在其控制的网站上投注，通过后台控制暂让被害人获利后，诱使被害人继续大额投注，骗取被害人汪某141900元、钟某53575元、魏某15000元，共计210475元。上诉人吴宗福、陈某提出其行为应认定为开设赌场罪而非诈骗罪。经查，上诉人戴吴宗福、陈某主观以非法占有为目的，客观上采用向被害人虚构可后台控制赔率让被害人获利等事实，诱使被害人向诈骗银行账户转账汇款，并占有被害人款项拒不退还，行为符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪论处。原判对上诉人吴宗福、陈某等人定性正确，上诉人吴宗福、陈某提出的该上诉意见与事实及法律规定不符，不能成立，不予采纳。
（二）创建赌博网站吸引他人注册充值后声称计算机受到攻击对玩家充值款项不予退还的行为可能构成开设赌场罪
根据我国《刑法》第三百零三条第二款的规定，开设赌场罪是指开设和经营赌场，提供赌博的场所及用具，供他人在其中进行赌博，本人从中营利的行为。同时，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条，以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。根据《最高人民法院, 最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条，利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为:（一）建立赌博网站并接受投注的。
根据上述规定，如果行为人是以营利为目的，在该目的之下，创建赌博网站，并通过社交聊天软件向玩家声称自己是网络黑客，可以操控、修改赌博网站后台数据让玩家获利、稳赚不赔，吸引玩家在赌博网站进行注册和充值，接受玩家投注。后来赌博网站出现异常、瘫痪导致玩家充值款项无法提现的情况，是由真实的、与行为人无关的黑客攻击或者访问量陡增等原因造成的，也有可能是国家相关部门依法打击网络赌博犯罪对赌博网站域名进行封禁、赌博网站出款账户因涉嫌赌博被冻结等原因造成的。此种情形下，行为人创建赌博网站时并无非法占有他人财物的目的，他人财物无法返还也并非基于行为人的原因，因此只能以开设赌场罪追究行为人的刑事责任。
（三）创建赌博网站吸引他人注册充值后声称计算机受到攻击对玩家充值款项不予退还的行为可能同时构成诈骗罪和开设赌场罪
当行为人主观目的发生转换时，则有可能同时构成开设赌场罪和诈骗罪。具体表现在案件中，如果行为人最初并非以非法占有他人财物为目的而是以营利为目的，创建赌博网站并接受玩家投注的，其行为构成开设赌场罪。行为人在创建赌博网站并接受玩家投注之后，产生了非法占有目的，往往表现在行为人因为其他人的加入或向他人请教后得知可以利用黑客技术来实现对赌博网站的控制，采用黑客攻击导致网络异常、瘫痪的方式阻止玩家提取充值款项，从而达到侵吞玩家充值款项的目的。此种情形下，由于行为人先后存在不同的主观目的，有可能同时涉嫌开设赌场罪和诈骗罪两个罪名而被数罪并罚，这种情况对行为人较为不利。
二、与量刑有关的辩护要点归纳
根据上文提及的创建赌博网站吸引他人注册充值后声称计算机受到攻击对玩家充值款项不予退还的行为可能涉嫌诈骗罪和开设赌场罪，其中，构成诈骗罪和开设赌场罪的划分界限在于行为人是否具有非法占有他人财物的目的，因此对该类案件的辩护要点应主要集中在行为人是否具有非法占有他人财物目的之上，并在该基础上归纳与诈骗罪相关的量刑辩护要点。
（一）在辩护工作中应注重对鉴定意见的审查
根据上文提及行为人对玩家声称赌博网站受到黑客攻击导致赌博网站异常、瘫痪而无法提现，为确认该理由的真实性，需要对行为人所声称的黑客攻击进行相应鉴定。该《鉴定意见》可以证明行为人是否具有非法占有他人财物的目的，对案件的定性起着极其重要的作用。
1.在该类案件中，要注重对黑客技术攻击的方式进行鉴定，如果鉴定意见中显示不存在黑客技术攻击，则行为人对于赌博网站受到黑客技术攻击导致网站异常、瘫痪而无法提现的说法纯属虚构，可以认定行为人具有非法占有他人财物的目的
黑客技术攻击的方式多种多样，常见的攻击方式有“SYN”、“TCP”、“UDPFlood”、“DNS”、“PING”、“CC”等，利用上述的攻击方式，均可能造成目标系统运行缓慢、网络堵塞甚至系统瘫痪的危害后果，导致网站、系统出现无法正常访问的情况。由于黑客技术攻击的方式较多，在辩护过程中，应注意对黑客技术攻击的方式进行鉴定，确认黑客技术攻击是否真实存在。因此，如果鉴定意见中显示不存在黑客技术攻击，则行为人声称赌博网站受到黑客技术攻击导致网站异常、瘫痪而无法提取玩家充值款额属于虚构事实、隐瞒真相的行为，从该行为可以推断行为人具有非法占有他人财物的目的。
2.在该类案件中，黑客技术攻击一般难以追查攻击源头，鉴定意见中应确定黑客技术攻击的IP地址归属，以确认赌博网站异常、瘫痪的情况是行为人自我攻击造成的还是受他人攻击所造成的
黑客技术攻击一般难以追查攻击源头，而在该类案件中，攻击源头的确认涉及行为人是否存在非法占有他人财物的目的，对案件的定性有着至关重要的作用。因此，鉴定意见中应当对实施黑客技术攻击的IP地址归属加以明确，该鉴定意见的作用在于，如果鉴定意见中显示黑客技术攻击的IP地址属于网站创建者的，则可以证明赌博网站异常、瘫痪是由赌博网站创建者单独攻击或者与黑客合谋攻击所造成的，从而证明行为人具有非法占有他人财物的目的。
（二）在辩护工作中应注重对主犯和从犯的划分
在共同犯罪当中，主犯和从犯的划分对定罪和量刑有重要意义，对于主犯和从犯的认定，通常按照行为人在共同犯罪中的地位和作用中进行划分，而对于上述案件，在司法实务中，主要考虑以下几个要素：
第一，按照在公司的地位、层级进行划分。该类型案件，行为人通常会先行成立公司，设立办公地点，形成老板（实际控制人）、管理层、操盘手、客服的层级架构，并按照层级进行分工。因此，公司的老板（实际控制人）往往会被认定为主犯，而被招揽的人员通常会被认定为从犯；
第二，按照工作职责进行划分。主犯负责的工作事项往往较多，如安排、分配、管理组织成员的工作、提供技术、负责与黑客商谈技术攻击的计划、合作、分成、技术细节，而从犯负责的工作事项较少，通常按照上级安排进行相应的、具体的工作；
第三，按照在虚构事实或隐瞒真相方面所起作用进行划分。上级人员往往会对下级人员进行相应的培训，教导下级人员如何虚构事实或隐瞒真相以引诱他人在赌博网站进行注册和充值，并由下级人员负责具体实施上述行为，在此情况下，该上级人员往往会被认定为主犯，而下级人员通常会被认定为从犯。
（三）在辩护工作中应注重对诈骗数额的审查
根据我国《刑法》第二百六十六条：“诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。”
同时，根据最高人民法院 最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条：“诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的‘数额较大’、‘数额巨大’、‘数额特别巨大’。”
由此可见，诈骗罪的量刑幅度主要是以行为人诈骗数额作为依据，其中“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的具体数额标准因各省、自治区、直辖市地区经济社会发展状况而有所不同。下面笔者以山东省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见实施细则》和广东省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见实施细则》为例，对比两省关于诈骗罪量刑起点和基准刑的规定，具体如下：
1.三年以下量刑幅度的量刑起点和基准刑
山东省规定（1）诈骗数额达到6千元的，在六个月至一年有期徒刑幅度内确定量刑起点。（2）诈骗数额每增加3千元，增加一个月刑期。（3）其他增加刑罚量，确定基准刑的情形。其中，诈骗数额虽已达到6千元数额较大标准，但具有下列情形之一，且认罪、悔罪的，可依法免除处罚：具有法定从宽处罚情节的；一审宣判前全部退赃、退赔的；没有参与分赃或者获赃较少且不是主犯的；被害人谅解的；其他情节轻微、危害不大的。
而广东省则规定达到数额较大起点的，可以在一年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。并且规定一般诈骗，超过数额较大起点未达到数额巨大起点的，一类地区每增加15000元，二类地区每增加10000元，可以增加三个月至六个月刑期。属于电信网络诈骗的，每增加5000元，增加三个月至六个月的刑期。
2.三年以上十年以下量刑幅度的量刑起点和基准刑
山东省规定（1）诈骗数额达到7万元不满8万元，且具有两高《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《诈骗解释》）第二条所规定的“通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的；诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的；以赈灾募捐名义实施诈骗的；诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的；造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果”五种情形之一的，或者属于诈骗集团首要分子的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。（2）诈骗数额达到8万元的，在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。每增加5千元，增加一个月刑期。（3）其他增加刑罚量，确定基准刑的情形。
而广东省则规定达到数额巨大起点或者有其他严重情节的，可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。并且规定一般诈骗，超过数额巨大起点未达到数额特别巨大起点的，一类地区每增加40000元，二类地区每增加45000元，可以增加六个月到一年刑期。属于电信网络诈骗的，每增加5000元，增加六个月至一年的刑期。
3.十年以上量刑幅度的量刑起点和基准刑
山东省规定（1）诈骗数额达到45万元、不满50万元，且具有《诈骗解释》第二条规定的五种情形之一的，或者属于诈骗集团首要分子的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。（2）诈骗数额达到50万元的，在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。每增加3万至5万元，增加一个月刑期。依法应当判处无期徒刑的除外。（3）其他增加刑罚量，确定基准刑的情形。
而广东省则规定达到数额特别巨大起点或者有其他特别严重情节的，可以在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑的除外。并且规定超过数额特别巨大起点的，超过数额不足50万元，可以增加一年以下刑期；超过数额已满50万元不足250万元，可以增加一年至三年刑期；超过数额250万元以上，可以增加三年以上刑期，但依法应当判处无期徒刑的除外。
4.从重处罚的情形
山东省规定，有下列情形之一的，可以从重处罚，但同时具有两种以上情形的，累计增加基准刑不超过100%（已在确定基准刑时评价的除外）：（1）多次诈骗，或者属于诈骗集团首要分子，或者具有《诈骗解释》第二条规定的五种情形之一的，可以增加基准刑的30%以下，每增加一种情形，再累次增加基准刑的10%以下。（2）为吸毒、赌博等违法活动而实施诈骗的，可以增加基准刑的20%以下。（3）其他可以从重处罚的情形。
而广东省规定，有下列情形之一的，可以增加基准刑的30%以下:（1）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信患、，对不特定多数人实施诈骗的；（2）诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、挟贫、移民、救济、医疗款物的；（3）以赈灾、募捐等社会公益、慈善名义实施诈骗的；（4）诈骗残疾人、老年人、未成年人、在校学生、丧失劳动能力人的财物，或者诈骗重病患者及其亲属财务的；（5）为吸毒、赌博等违法犯罪活动而实施诈骗的；（6）多次诈骗的；（7）造成被害人及其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的；（8）冒充司法机关等国家工作人员实施电信网络诈骗的；（9）组织、指挥电信网络诈骗犯罪团伙的；（10）在境外实施电信网络诈骗的；（11）曾因诈骗犯罪受过刑事处罚（构成累犯除外）或者两年内曾因诈骗受过行政处罚的；（12）利用电信追呼系统等技术手段严重干扰公安机关等部门工作的；（13）利用“钓鱼网站”“链接”“木马”程序链接、网络渗透等隐蔽技术手段实施诈骗的；（14）其他可以从重处罚的情形。
5.从宽处罚的情形
山东省规定，有下列情形之一的，可以从宽处罚：（1）因生活所迫、学习、治病急需而诈骗的，可以减少基准刑的20%以下。（2）诈骗家庭成员或近亲属财物，确有追究刑事责任必要的，可以减少基准刑的60%以下；犯罪较轻的，可以减少基准刑的60%以上。（3）其他可以从轻处罚的情形。
而广东省规定诈骗近亲属的财物，可以减少基准刑的50%以下，近亲属谅解的，一般可不按犯罪处理。
按照上述规定，假设行为人诈骗数额达到五百万元，明显超过数额特别巨大的标准，山东省和广东省对于诈骗数额达到或者超过数额特别巨大的标准的量刑幅度一样，均是在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点（依法应当判处无期徒刑的除外）。其中，在山东省诈骗数额达到50万元的，每增加3万至5万元，增加一个月刑期，则行为人有可能增加七年六个月至十二年六个月的刑期，除去其他影响量刑情节的因素，最终有可能会被判处十七年六个月至二十年有期徒刑。而在广东省，超过数额特别巨大起点的，超过数额不足50万元，可以增加一年以下刑期；超过数额已满50万元不足250万元，可以增加一年至三年刑期；超过数额250万元以上，可以增加三年以上刑期，则行为人有可能增加三年以上刑期，除去其他影响量刑情节的因素，最终有可能会被判处十三年至十五年以上的有期徒刑。
（四）在辩护工作中提出诈骗犯罪既遂和未遂的情况应分别处理
在诈骗犯罪当中，可能存在全案只有既遂、全案只有未遂、既遂部分与未遂并存的情况，既遂和未遂对量刑幅度的准确适用有着重要影响。相对于全案只有既遂或者全案只有未遂而言，既遂部分与未遂并存的处理方式较为复杂。
根据《诈骗解释》第六条规定：“诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。”由此可见，对于诈骗犯罪中既遂和未遂并存且均单独构成犯罪的，在确定全案适用的法定刑幅度之前，应当先确定既遂部分与未遂部分分别对应的法定刑幅度。在既遂和未遂并存且单独构成犯罪的情况下应当贯彻择一重处的原则，不能以犯罪总数额或者一概以既遂数额确定法定刑幅度。
在《诈骗解释》出台之前，对于数额犯的法定刑幅度的选择，都是以既遂和未遂累计的总数额作为全案的犯罪数额确定法定刑幅度，因此确定法定刑幅度的数额与全案犯罪总数额是一致的。但在《诈骗解释》出台之后，确定法定刑幅度的数额与犯罪总数额必须区别开来。具体而言，有以下几类情形：
1.在全案只有既遂或者只有未遂的情况下，由于不存在既遂和未遂并存的情况，所以确定法定刑幅度的数额与全案犯罪总数额是一致的。对于全案只有既遂的，直接按照诈骗既遂的总数额适用相应的量刑幅度；对于全案只有未遂的，可以按照诈骗未遂的总数额适用相应的量刑幅度，并且按照《刑法》总则第二十三条第二款：“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”的规定确定最终的法定刑幅度。
2.在既遂和未遂并存但只有一者符合定罪条件的情况下，确定法定刑幅度的数额为单独构罪的既遂数额或者未遂数额，与既遂和未遂累计的全案犯罪总数额不一致，不单独构成犯罪的既遂部分或者未遂部分并不存在确定法定刑幅度的问题，该部分作为全案的量刑情节。
3．在既未遂并存二者均单独符合定罪条件的情况下，既遂部分与未遂部分均对应相应的法定刑幅度。根据《诈骗解释》的规定，全案的法定刑幅度按照二者对应的法定刑幅度中较重的确定；二者达到同一量刑幅度的，按照既遂部分对应的法定刑幅度确定全案的法定刑幅度。此时，决定全案适用的法定刑幅度的数额与全案犯罪总数额不一致，分别是既遂部分数额或者未遂部分数额。
4．在既遂和未遂并存而二者均未达到量刑起点单独构成罪但总数额符合定罪条件的情况下，可按照既遂和未遂累计的犯罪总数额确定全案适用的法定刑幅度，将未遂部分作为全案量刑情节，犯罪总数额与确定法定刑幅度的数额是一致的。
以上是车冲律师根据办理类似案件的经验结合司法实践对创建赌博网站吸引他人注册充值后声称计算机受到攻击对玩家充值款项不予退还的行为可能涉嫌诈骗罪和开设赌场罪的辩护策略的总结与归纳，以求对维护涉案人员的合法权益和司法公正作出有益贡献。