来源：金牙大状律师网 日期 : 2018-08-09
刑事律师必须要懂侦查思维
胡丹：广强律师事务所企业商业运营模式刑事合法性审查和刑事风险防控研究中心秘书长、新型犯罪辩护律师、网络犯罪辩护律师、官员/企业家刑事风险防控律师
刑事案件从侦查阶段（公安）、到审查起诉阶段（检察院）、再到最后的审判阶段（法院），完整地走完三阶段大约耗时N个月到N年不等。虽然最终敲法槌下判决的主体是法院，但法院判决的依据是事实、证据和法律，而绝大多数证据都在侦查阶段形成。刑事辩护的底层逻辑是一种法律博弈，作为被告人合法权益代言人的刑事律师，当然有必要去了解一下我们的相对方——侦查机关到底是运用何种思维和方法来侦破案件以及搜集证据。知己知彼，方能提供更为贴位的刑事辩护法律服务。
所谓侦查，《刑事诉讼法》对其下的定义非常简单，也非常枯燥：侦查是指公安机关、人民检察院在办理案件过程中，依照法律进行的专门调查工作和有关的强制性措施。大白话来讲，侦查是一种专门的调查工作。主要包括：讯问犯罪嫌疑人、询问证人、勘验、检查、搜查、扣押、鉴定、通缉等侦查行为及侦查措施。侦查的目的是为了查明案件事实，确定是否存在犯罪嫌疑，是否存在应追究刑事责任的可能性，并为提起公诉或不提起公诉做好准备。公安机关长期承担打击犯罪、维护社会治安的职能，而维护社会治安不仅包括打击犯罪，还包括预防犯罪。侦查学届一直在争论侦查是以侦查犯罪为主还是以预防犯罪为主的问题。而在侦查实务界，侦查的首要任务以侦查犯罪为主。坊间一直有个传说，经验丰富的老刑警目光如炬，确认过眼神，人群中一眼扫出犯罪嫌疑人，八九不离十。这并不是神话。资深的老刑警，经历过成千上万个犯罪嫌疑人的“滋养”，各式各样的追捕、狡辩、避重就轻，其对嫌疑人的直觉比常人要敏锐得多。但，凡事有两面，长期固定的工作模式和职业习惯容易让侦查人员养成“有罪推定”的思维模式，可能滑入“确证偏见”而不自知。
先来看看侦查思维的主要特征：
（一）回溯性
侦查活动往往是以果求因、以果溯因的过程。任何犯罪都是一个已然发生的历史事件，侦查活动始于犯罪实施完毕之后。侦查人员想要破案、了解案件真相，只能从犯罪所造成的结果、现场、证据出发，想象、假设、推断犯罪经过，进行犯罪嫌疑人画像、刻画嫌疑人所具有的条件，并据此再现已经发生却不可能重演的犯罪经过，再根据这些条件来发现和查缉嫌疑人。
（二）或然性
既然侦查思维是一个想象、假设、推断的过程，且由于破案前证据往往是片段的、不完整的，侦查结论往往也是或然性的结论，从或然到必然，是一个艰辛的过程。
（三）假说性
主要是指侦查假说，即侦查人员在已掌握的材料的基础上，根据专业知识和经验对需查明的问题提出假设、不断验证的过程。侦查假说的内容包括犯罪性质、时间、地点、动机、目的、证据条件、作案人假说等。侦查假说准确与否，取决于三个方面的因素：（1）作为假说根据的已知事实和证据材料是否客观真实；（2）假说所依据的科学原理和侦查经验是否确实可靠；（3）侦查人员是否遵循了正确的逻辑思维准则。上述三方面任何一方面出现问题，都可能导致侦查假说出现偏差。
作为公安类院校毕业的刑事律师，在校时“耳濡目染”强大的公安院校特色和“侦查特色”，而作为法律职业共同体，也喜欢和校友交流探讨“侦查思维”。
侦查落地的根基是破案和打击犯罪，因此，在运用侦查假说特别是“作案人假说”进行犯罪嫌疑人画像时，受有罪推定思维惯性和职业习惯的影响，容易出现“确证偏见”，即对有待论证的侦查假说存在轻信或偏执的信任，不轻易怀疑它有可能是错的，只从确证的角度搜集证据，忽视反证。冤假错案的最源头往往是“确证偏见”。
那么，从辩护律师的角度，这给我们什么启发呢？
往大了说，辩护律师的介入以及“相反的声音”，有助于克服“确证偏见”，纠正取证偏向，制约权力的行使，这也是我国刑事辩护制度设立的初衷。因为权力一旦失去制约，谁都无法保证权力不被滥用。
往小了说，具体到个案，了解侦查思维，有助于我们提供更精准、贴位的刑事辩护法律服务。
首先，勇于怀疑侦查结论。一个专精于刑事领域的刑辩律师，在拿到任何一个案件之时，首先应当抱着无罪的思维来审视事实和证据。前面说到，侦查思维具有回溯性，侦查人员也并非案件的亲历者，侦查假说有弱点，侦查人员也是人，是人就会犯错、有偏差、知识结构不完整等等，以上都为我们的辩护提供了空间。因此，辩护思维的第一步应当是无罪推定。只有当综合全案事实、证据和法律无法得出无罪的基础上，才应当进入第二步“罪轻辩护”。至于具体选择轻罪辩护、罪轻辩护、证据辩护、程序辩护甚至是骑墙式辩护则是另外一个技术层面的问题，要结合当事人的意愿和个案的不同，从利于当事人利益最大化的角度出发综合考量定夺。
其次，了解当下主流的侦查模式。侦查的任务之一是搜集、固定证据。实务中分为“由供到证”和“由证到供”。前者是指侦查机关先找嫌疑人做口供，然后以口供为线索搜集其他证据，如果搜集的其他证据与嫌疑人的口供有出入，就继续讯问犯罪嫌疑人，俗称“挤牙膏”，挤一点查一点，挤多少查多少；后者是指侦查机关在掌握了其他较为充分的客观证据之后，再来搜集口供，从而使得证据链更加完整、证据间咬合度更高。
从我国立法上来看，我国的侦查模式应属“由证到供”的侦查模式，但实务中，基本上沿用“由供到证”的侦查模式。这有历史的原因，也有主客观的原因。在“由供到证”侦查模式的基础上，当“口供情节”发展到极点，不可避免会产生刑讯逼供行为（不一定构成刑讯逼供罪），打几巴掌、冻、饿、渴、不给睡觉等等。而人的心理防线是有限度的，一旦坍塌，不说也得说，而被逼着说出来的不一定是事实，这种情况就容易造成冤假错案。
口供素来被称为证据之王，对于一部分特别是老侦查员而言，突破了口供仿佛就像办结了一单案件一般，只要突破口供，其他证据是否完整收集似乎不是那么重要了。这种理念万万要不得。历史无数次证明，“口供为王”的侦查模式已经带给我们很多失败的教训。如果以口供为中心作为定案的主要依据，一旦被告人或证人改口，案件必然卡格，不仅浪费司法资源，还容易滋生冤假错案。
我印象比较深刻，在我刚刚执业的时候，办理过一起典型的“由供到证”却当庭反水的共同犯罪案件。侦查人员一直没有突破我的当事人的口供（我的当事人承认客观行为，但不承认主观明知），但其他的同案犯在口供中一致“指证”我的当事人。从犯罪构成要件的角度来看，有客观行为，但欠缺主观方面的主客观证据。所以尽管中国的无罪率低到地底下，但我还是做了无罪辩护。庭审当天，剧情大反转，其他的同案犯一致“翻证”，否认我的当事人知情，但又在庭审中出现了反复。法官和公诉人当场脸就绿了。无论如何，同案犯的一致“翻证”让我更加坚定地做了无罪辩护。这就是典型的口供为王所导致的一旦翻供，场面非常难看。另外，纵观全部卷宗，可以说，这个案子的侦查人员的工作是极其不负责任的，虽然这种做法应当批评，但同时也为辩护提供了空间。案件走到法院阶段，无罪判决是极其困难的。最终，虽然没有取得实质无罪的结果，但最终法院远在法定刑之下量刑，远远低于公诉人的量刑建议，应该说，虽然结果不是我最满意的，但也取得了不错的辩护效果。
作为律师，了解“由供到证”的侦查模式有利于我们在行使辩护权的过程中帮助侦查纠偏，力求个案正义。
但“由供到证”也不是一刀切地全是缺点。我办理过的另外一起故意杀人案件，被害人失踪，侦查机关以拐卖妇女罪立案，几个月没有破案线索。抓获犯罪嫌疑人突破口供（并不存在刑讯逼供，嫌疑人认罪态度非常好）后才知道原来是故意杀人埋尸案件。在有限的侦查资源下，这类案件由证到供的破案成本非常高。后来侦查人员在嫌疑人的带领下去寻找第一现场、第二现场、抛尸埋尸现场、作案工具等等。应当说，从杀人案件的证据类别来看是相对完整的。但这个案件缺少关键的核心证据：作案工具缺失、死因无法查明、致命伤口无法确定、案发现场和抛尸现场找不到任何嫌疑人的DNA。应当说，对于一个可能判处极刑的案件而言，这样的证据是不及格的。所以，在开庭前，我与当事人敲定辩护方案，提供了无罪辩护和罪轻辩护的辩护方案供他选择，他选择了罪轻辩护。在破烂的看守所，他的话我很触动：是自己做的就勇于承担，即使再去侦查也不可能查到别人，我愿意积极面对与承担，也是对被害人的赎罪。其实，犯罪嫌疑人并非全部都是普通老百姓眼中的“十恶不赦的狂魔”，他们也是人，很多人就是普普通通的人，只是误入歧途走上了错误的道路。虽然本案也是“由供到证”的典型，但对于偏僻的埋尸现场的指认，非亲历者很难知晓；对于尸体细节的描述、伤口的位置等等，客观证据均能与嫌疑人口供吻合。在这个基础上，如果我还坚持无罪辩护，无异于把当事人往火坑里推，只会加重惩处结果。因此，我综合权衡，在尊重当事人意见的基础上做了罪轻辩护。案件还没判，但希望有个好的结果。举这个例子也是为了使我们更客观地看待目前的侦查模式，结合个案从利于当事人利益最大化的角度选择辩护方案。
最后，我个人的观点一直都是：公、检、法、律本质上都是法律职业共同体的一员，只是大家分工不同，但目标是一致的。尽管大家各司其职的工作会不可避免地站在对立面，但不应当存在“阶级对立”和“阶级敌对”，终极目的都是为了把工作做好，维护司法公正和法律的正确实施，减少冤假错案的发生。律师学侦查思维，公安也可以学辩护思维，破案后反向切入，从律师的角度考虑需要哪些证据才能形成完整闭合的证据链、证据是否存在漏洞和瑕疵，是否忽视了无罪或罪轻的证据、是否有无罪的可能等等。虽然各方在个案中博弈和较劲，但正是抗辩制度的设计使得个案更好地接近真相，个案的司法公正，汇集起来不正是全体法律人和普通老百姓翘首以盼的司法公正吗？