来源：金牙大状律师网 日期 : 2018-08-06
周逸舒：广强律师事务所金融犯罪辩护与研究中心研究员
“老鼠仓”指的是庄家在用公有资金拉升股价之前，先用自己个人资金在低位建仓，待公有资金拉升到高位后，个人仓位率先卖出获利。例如，在指导案例61号马乐利用未公开信息交易罪一案中，马乐身为博时基金明星基金经理，在任期间先于、同期或稍晚于其管理的“博时精选”基金账户买入相同股票76只，累计成交金额高达10.5亿余元，从中非法获利1833万余元，这是“老鼠仓”行为的典型表现。
近来，中国裁判文书网披露了一起案件：中国证券登记结算有限责任公司（下文简称中登公司）的前员工涂健，专盯王亚伟、孙建冬、陈锋等明星私募动向，并告知其弟弟涂欣跟随买入，非法获利达到347万余元。广东省深圳市中级人民法院一审判处被告人涂健犯利用未公开信息交易罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二百万元；被告人涂欣犯利用未公开信息交易罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一百五十万元。2018年5月，广东省高级人民法院决定驳回上诉，对该案维持原判。
这起“老鼠仓”案件较为特殊，与上面提到的马乐案不同，涂健是中登公司的员工而不是基金公司的基金经理，也即涂健并不是利用自己所管理的基金账户所获取的未公开信息进行非法获利，而是其具有账户的查询权限，通过跟踪私募明星账户，跟随操作的方式，完成“老鼠仓”获利行为。那么，这种跟踪私募明星账户的行为为何属于“利用未公开信息”呢？
首先，要理解“未公开信息”的法律含义到底是什么。
我国的法律或行政法规，并没有对“未公开信息”的含义作明确的规定，只对“内幕信息”的含义作了规定。实质上，在对“内幕信息”的含义有了明确认识之后，能够对“未公开信息”进行更好的认定。
《证券法》第七十五条规定：“证券交易活动中，涉及公司的经营、财物或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息，为内幕信息。下列信息皆属内幕信息：（一）本法第六十七条第二款所列重大事件；（二）公司分配股利或者增资的计划；（三）公司股权结构的重大变化；（四）公司债务担保的重大变更；（五）公司营业用主要的资产的抵押、出售或者报废一次超过该资产的百分之三十；（六）公司的董事、监事、高级管理人员的行为可能依法承担重大损害赔偿责任；（七）上市公司收购的有关方案；（八）国务院证券监督管理机构认定的对证券交易价格有显著影响的其他重要信息。”
考虑到法条之间的协调性，“未公开信息”应界定为除内幕信息之外的对证券市场价格有重大影响的信息，其具有以下五个特性：1.差异性：“未公开信息”必须是内幕信息之外的信息；2.实质性：“未公开信息”必须对证券市场价格有着实质性的重大影响；3.未公开性：“未公开信息”必须尚未通过法定渠道或其他公众所熟知的方式向社会公众公布；4.真实性：“未公开信息”必须是真实、正确的信息；5.可受益性：“未公开信息”被掌握之后，行为人可从中受益。
其次，判断涂健查询的账户信息是否属于“未公开信息”。
根据广东省高级人民法院（2018）粤刑终479号刑事裁定书所认定的证据，中国证券监督管理委员会《关于涂健涉嫌利用未公开信息交易案有关问题的认定函》，证实：（1）中国证监会经调查，认定涂健在中登公司深圳分公司证券账户管理岗位工作期间，具有查询私募基金、券商资管计划等账户的职务便利，其通过查询知悉相关私募基金、券商资管计划账户的交易情况等非公开信息。
从前述法规可知，相关私募基金、券商资管计划账户的交易情况不属于“内幕信息”的范畴。这些交易情况对证券市场价格有着重大影响，也并未对外公开，是真实、正确的信息，而涂健查询这些交易情况，将信息告知其弟弟涂欣，随后买入，非法获利，也正是符合了“未公开信息”的可受益性特征。因此，涂健跟踪私募明星账户的行为属于“利用未公开信息”。
有人可能会有疑问，如何确定在这个案例中相关私募基金、券商资管计划账户的交易情况是并未公开的。在实务中，一般认为信息公开的标准有三个：一是在全国性的新闻媒介公布了信息；二是通过新闻发布会公布信息；三是市场已经对该信息作出反应。显然，本案中私募明星账户的交易情况并未通过全国性新闻媒介或新闻发布会公布信息，而公众也并不知道这些交易情况，不能作出反应，故这些信息并没有得到公开，属于“未公开信息”。
此外，还需要注意的是，行为人所利用的未公开信息，必须是利用职务上的便利所得到的，即“未公开信息”与“职务便利”之间必须具有因果关系，否则不能认定为是利用未公开信息交易罪。例如在涂健的案子中，根据相关证据证实，涂健在业务部门的代理机构（实时开户）稽核岗和证券账户管理岗工作期间，因业务需要，都拥有账户资料及变更（敏感账户除外）、账户拥股及变更的查询权限。而正是因为有这个查询权限，涂健才能获取相关私募基金、券商资管计划账户的交易情况，因此构成未利用公开信息交易罪。
总之，结合中登公司这起21亿的“老鼠仓”案件可知，“未公开信息”必须符合特定条件才能被认定，并且“未公开信息”与“利用职务便利手段”之间必须具有因果关系，否则，行为人不构成利用未公开信息交易罪。