周立波无罪背后：美国司法权牢牢地驯服了警察权

一、驯服警察权的方式：事前的令状

在美国，政府何时对人民作如何之搜索、扣押或逮捕，宪法增修条文4有极为详细的规定，必须要有宣誓的证词且构成正当的理由才能发给搜索、扣押、逮捕的令状，而且只有法院才有发给，检察官无权签发。

刑事案件的搜索、扣押或逮捕需要法院的同意，这才真正的诉讼法。诉讼一定要有诉讼系属，什么叫诉讼系属，就是有两造，原告与被告，居中有裁判，即裁判者或法官。反观我国的刑事诉讼法，侦查、审查起诉法院都没出现，没有法官什么事。在侦查、审查起诉阶段，没有真正意义上的诉讼系属，检察院提起公诉时间是我国刑事诉讼系属形成的时间，法官终于出现了，但是他出现的时候已经很晚了，法官没有在事前介入的权力，最终演变成“做饭、端饭、吃饭”的结局。有人说这是诉讼文化的产物，我认为这不是什么诉讼文化，就这是制度，司法权可以强大到无数错案，都没有人反抗，法官提前介入这样的小制度有什么不能做到？

为什么要美国警察在侦查时搜索需要法官的令状？当然逮捕的令状理由与搜索、扣押的理由存在不同，这里暂不讨论。为什么不像我国一样，警察可以随意扣押、搜查，最大要求就是县级公安局长同意即可。

在美国，禁止“不合理的搜索扣押”也是一个发展的过程。早期联邦最高法官认为英国殖民时惯用的空白搜索票严重侵犯人民的财产，所以后来建立了以“财产权”为中心的搜索扣押法理。但是“财产权”为中心的搜索法理被现实中的警察利用，比如警察无令状，在犯罪嫌疑人住宅的电话线上装置窃听器，警察并无侵犯财产权的行为，不构成“不合理的搜索扣押”。

联邦法院于1967年推翻了先前的判决，认为侵犯隐私权来解释宪法增修条文第4条，法院认为该条保护的是“人”，而不是“场所”，其核心为“隐私期待”。

刑事侦查的搜索扣押与人民的隐私之间形成矛盾。当政府随意进入人民的住宅，随意翻动人民的财产等等，定会获知人民的隐私，侵犯人民的隐私。但是绝对不允许因为是隐私证据又不准警察搜索扣押，刑事案件无法侦破，也会侵犯人民的自由与安全，双者平衡之间，必须要有合理的、相当的理由，允许警察搜索、扣押，这种审查权赋予了法官。

周立波案中，周立波开车时若使用手机或蛇行行为，警察有权拦截。但是拦截后，是否可以搜索汽车才是本案的关键所在。警察若是看到有枪套，可以该理由向法院申请令状，也可以基于同意搜索之情形搜索汽车，若周立波本人不同意搜索，那么搜索的行为在法律上无效。周立波的前二任律师，都从实体角度考虑问题，没有意识到程序性问题与证据收集的问题。第三任律师从这个角度出发打赢了这场官司，与其说律师的胜利，不如说是法治的胜利。法治才是制约公权力的惟一武器。

二、驯服警察权的方式：事后的非法证据排除

正如有些学者所言，美国联邦最高法院能完成正当程序的革命或刑事诉讼法的宪法化，乃通过证据排除法则完成，要旨为：违法取得的证据，不论证据的价值为何，在审判中皆不得据为对被告论罪的基础。

美国非法证据排除的理论依据有二点：一是司法的纯洁；二是阻止警察的不法行为。所谓司法的纯洁，即认为法院若于审判中使用警察非法取得的证据，等于法院为政府非法行为背书，也等于容忍政府侵犯人民的宪法权利，甚至鼓励政府的非法行为。过去联邦最高法院曾以司法纯洁作为证据排除的法理基础，但嗣后的判决开始强调阻止警察的不法行为。最高法院发现利用行政惩戒或民事赔偿等方式，来吓阻警察不违反宪法规定的作法已被证明无效，不能有效制止警察违法不当行为，惟有将证据排除才能有效地遏止警察的违法。

在中国，也有非法证据排除规则，相比美国，我们只是排除言词证据，主要是被告人的口供或证人证言，受到侦查人员的威胁、引诱、刑讯逼供时可以排除。对于实物证据，如枪支、毒品等就算收集程序违法，也只是瑕疵证据，排不排由法官裁量。而且这里的瑕疵理由，没有令状问题，只有同一性问题。就是说毒品是不是真的在犯罪现场收集到了，这个过程没有证据证明，法官看着办吧。

笔者在办理一起案件中侦查人员以抓捕其家人为由，威胁被告人，被告人说了一些不利口供。我们要求侦查人员出庭作证，侦查人员也出庭了，双方对质，一个说威胁，一个说没有威胁。本案有可能被判处十年以上的案件，按规定侦查机关必须要录音录像，侦查机关说没有录音录像。最后法院认为，没有证据证明有威胁，驳回非法证据排除的申请，这就是中国的刑事司法。

享有权利的人，会滥用权利，所以超出界限就是违法，法律可以制裁。拥有有公权力的人也可能会滥用权力，如何防止权力滥用，仅凭执法人员的道德、素质，没有制度约束，是没有远远不够的，所以才有正当程序或程序正义。

周案中，警员收集的物证，包括枪支与毒品，没有法院的令状，无法证明周本人同意搜索，其收集的程序违法，侵犯了被告人的隐私权，所以法院排除这些物证，定罪的基础没有了。

三、裁判与排除合理怀疑的自由心证

裁判推理过程是一个说理的过程，但是问题复杂就复杂在这里。

周立波说：正如律师强调的那样，导致胜诉的因素是多方面的，其中最重要的因素是法官的价值观判断，这是英美法系的重要特征，法官的自由裁量权是基于其主观的价值判断以及客观事实。周能说出这句话，的确有深度。

所有推理的过程都可以歪曲推理，这点中国的法律人深谙此道。举个例：

周立波说自己没有同意搜索。如果法官使用坏心眼，一定要入罪，完全有办法有推理出同意搜索。试看我的推理：如果周立波说没有同意搜索，那么一定意味着周立波言语的反对或行为上有反对，但是警察在搜索时，周立波并没有与警察发生争执，或有拒绝之表示，也未向同行人表明拒绝搜索之意，那么可以推导出周立波同意搜索。这是中国一些刑事法官爱用的法律推导。

周立波的律师说电话清单显示没有打电话。警察被周立波律师法庭询问时下了套。以下是网上的对话：

然后斯卡林拿出电话公司的记录，显示手机没有打电话的记录。如果要想使坏，也可以的嘛，警员说周在看手机，没有说周在用手机打电话，这是两个不同的行为，而律师却问没有用手机打电话。在中国法庭上，法官或检察官已经开始已经主动教育律师了，别瞎扯，人家是说在看手机，没说打电话，你律师能不能专业点啊！

笔者办理的一起诈骗罪中，佛山某法官就说犯罪嫌疑人在被骗后一年内，没有获得任何利益，仍然相信“骗局”是真的，不符合常理，推导出犯罪嫌疑人没有被骗，在要求他人投资项目时，存在诈骗的故意。如同我上述瞎编的同意搜索一样，这些推导或推导，是有一定的可能性，但不是高度盖然性，绝不是刑事诉讼法上的排除合理怀疑。但是所谓的排除合理怀疑无法量化，只是一个心证，没有办法象一碗饭一样端在人们面前，你说有或没有，惟一的只能凭藉你的良心。

恭喜周立波，要是在中国，你没有交待这个枪是怎么来的，毒品是谁的，包里谁放到车里的，为什么要放到车里等等问题，你没有证据去证明这些事实，无罪释放是不可能的。