来源：金牙大状律师网 日期 : 2018-05-06
如何为在赌博网站中担任“银商”从事游戏筹码与人民币兑换业务涉嫌开设赌场罪的行为人提供有效辩护
车冲：广强律师事务所刑事律师暨金牙大状经济犯罪辩护与研究中心秘书长
早在2007年公安部、信息产业部、文化部、新闻出版总署即出台《关于规范网络游戏经营秩序查禁网络赌博的通知》，该通知中明确要求：游戏平台不得提供游戏积分交易、兑换或以“虚拟货币”等方式变相兑换现金、财物的服务，不得提供用户间赠予、转让等游戏积分转账服务，严格管理，防止为网络赌博活动提供便利条件，以上即是对网络赌博中银商/银子商的禁止规定。
在司法实务中，为赌博网站担任银商，从事游戏筹码与人民币兑换业务的行为往往被指控涉嫌开设赌场罪，由于实务中对开设赌场罪中担任“代理”的行为人有关的辩护探讨较为常见，而对于担任“银商”的行为人的开设赌场行为如何进行有效辩护实务中探讨较少。为了实务中能够对该类行为的辩护做到集中有效，保证罪责相适应，特别是维护行为人的合法财产不被错误认定为“赌资”、“违法所得”。笔者就结合自己所办案件总结归纳一些与“银商”有关的辩护要点，以做到对该类行为有效辩护。
一、“银商”的行为性质分析
（一）“银商”的行为模式
银商是指为赌博网站的筹码销售与回收提供服务，并从中赚取差价或参与赌博网站利润分成的行为人。具体而言，银商从赌博网站经营者手中低价获取赌博网站中游戏筹码，并加价出售给游戏玩家，该过程的实现主要是在游戏平台内部设置游戏规则即逃跑、赠送等两种方式来实现游戏玩家与银商之间、上级银商与下级银商之间游戏筹码的转移，而实际的人民币的转移则在线下由银商、玩家之间通过银行转账等多种方式实现筹码的购买和变现。
（二）从事“银商”活动的行为人一般属于开设赌场罪的共犯，涉嫌开设赌场罪，但也不排除构成赌博罪的可能
根据《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第二条的规定：“明知是赌博网站，而为其提供下列服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪，依照刑法第三百零三条第二款的规定处罚：
（一）为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额在2万元以上的；
（二）为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的；
（三）为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上的。”
从以上规定可以看出，为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费用的行为属于开设赌场罪的 共同犯罪，应该按照开设赌场罪定罪处罚，此处“明知”的规定代表着行为人与赌博网站的控制人存在共同的意思联络，从而使得“银商”与赌博网站的控制人形成开设赌场罪的共同犯罪。如果行为人缺少与赌博网站的控制人实施共同犯罪的意思联络，从事“银商”的行为人则属于“以营利为目的，聚众赌博”构成的是赌博罪而非开设赌场罪。以浙江省江山市人民法院（2015）衢江刑初字第209号《刑事判决书》为例，其中提及：“本案各被告人通过特定的游戏币将参赌人员纠集进行赌博，其行为系一种聚众赌博的行为；银商倒卖游戏币并赚取差价的行为从实质上看与一般聚众赌博中的抽头行为并无本质差异，与收购游戏币相比，本案被告人从赌博赢家手上以同样的价款能获取更多的游戏币，从而获取利益；本案各被告人对于涉案游戏平台并无控制力，对于参赌人员的赌博活动也没有控制力，其行为不符合开设赌场罪的特征。综上，对于本案各被告人应以赌博罪追究其刑事责任。”该判决详细阐述了“银商”在对赌博网站、赌博活动无控制力，只是为了倒卖游戏币赚取差价的行为属于赌博罪，而非开设赌场罪。
由于担任“银商”的行为，在一定情况下构成赌博罪而非开设赌场罪，而且赌博罪的法定刑要远远低于开设赌场罪，因此，在实务中应注意对“银商”的具体行为进行甄别，避免被错误认定为开设赌场罪，而导致量刑过重。
二、辩护要点归纳
该部分归纳主要是围绕“银商”行为人在开设赌场共同犯罪中所涉及的辩护要点，赌博罪的辩护要点在本文中不涉及。
辩护要点1
在对赌资进行认定时，应对普通游戏玩家的资金进行区分并扣除，以减少赌资数额。
根据《关于办理赌博刑事案件具体适用法律若干问题的解释》第八条的规定，通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。这一规定的出台为赌资的计算提供了较为明确的方式，但是这种计算方式针对的是游戏平台完全是面对赌博玩家的情况，而实际生活中，存在一些正规游戏与赌博并存的游戏或赌博平台，在该类平台中，游戏玩家可 以自己在游戏平台充值也可以选择“银商”进行充值购买筹码。在游戏玩家自己购买游戏筹码的情况下，存在一部分玩家是单纯的以“娱乐”目的而进行的充值，充值的目的或者为了购买游戏装备或者为了达到更高等级的游戏玩家身份，由于其并不存在赌博的目的，其充值理应不属于赌资，应予以扣除。在实务中，侦查机关往往对“银商”所控制的账户以及赌博网站中的充值账户进行鉴定，根据各账户的余额计算赌资，但由于账户之间存在普通游戏玩家充值金额和赌客充值金额混同的情形，因此不能仅凭账户余额来认定赌资的最终金额。
辩护要点2
在对赌资进行认定时，应主张对“银商”或赌博网站控制人被抓获后产生的充值金额予以扣除。
由于有些赌博网站规则设置的问题，玩家在一定时间内可以自动完成充值过程的，该部分金额如果是在行为人被抓之前产生，自然属于赌资数额应计算在内。但如果“银商”或赌博网站控制人已经被抓获，其对于“银商”账户等失去控制，也就不该对玩家因为利用特定的充值规则而充值的金额负责，否则会出现罪责不符的情形。具体而言，如果“银商”是在2018年4月6日被抓获，那么侦查机关委托鉴定机构做鉴定时对“银商”账户的筹码统计时间截至到2018年5月6日，在时间上多统计一个月的时间，则此时就应该主张将该部分金额在赌资金额计算过程中予以扣除。
辩护要点3
在对赌资进行认定时，应主张将“银商”或赌博网站控制人未销售的筹码予以扣除。
在赌博网站中，赌博网站的实际控制人往往负责整个平台筹码的产生，该行为往往直接由其所控制的账户向“银商”所控制的账户进行划转，由于赌博平台的筹码的产生不需要任何成本，在“银商”获取该部分筹码是通过赌博网站控制人采用“赠送”的方式而进行流转的情形下，“银商”并未付出任何成本，赌客的赌资此时还并未对该部分筹码进行购买，则该部分筹码与赌资则还未建立价值兑换关系，此时的筹码理应从赌资的金额中予以扣除。
辩护要点4
在对赌资数额或违法所得进行统计时，鉴定意见/审计报告并非必要，如果有相应的鉴定意见/审计报告，应注重从送检数据的完整性、真实性等方面提出辩护意见
根据《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第三条的规定：“赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。”在计算赌资时可以按照该计算方式对赌资金额进行确定，并未规定必须经过委托鉴定机构进行鉴定或进行专门的会计审计。具体到认定“银商”涉案赌资的案件中，与“银商”有关的赌资按照该种方式计算即可，在计算获利时，由于“银商”的违法所得主要在于承担筹码兑换过程中产生的差价，在计算该部分违法所得时，直接按照买卖游戏筹码的差价计算即可，也无需进行鉴定或者审计。因此，在这种情况下，辩护律师应避免将侦查机关没有委托相应的鉴定机构进行鉴定或审计作为赌资、违法所得不具有真实性的辩护意见。
如果侦查机关将赌博网站中与“银商”有关的账户数据送检，并得出有关赌资、违法所得的鉴定意见，此时应更多的关注侦查机关送检的赌博网站数据是否完整、真实。以江西省宜春市袁州区人民法院（2015）袁刑初字第308号《刑事判决书》为例，被告人孙某的辩护人就以送检的程序为测试版为理由提出辩护意见。
辩护要点5
在对违法所得进行统计时，应主张对“银商”的合法收入由检方进行举证并在计算违法收入数额时予以扣除。
根据《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第三条的规定，对于开设赌场中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。这是对于赌资账户合法来源由犯罪嫌疑人、被告人承担的规定，但这并不意味着在计算犯罪嫌疑人、被告人的违法所得时，举证责任仍然由犯罪嫌疑人、被告人承担，因此，在计算“银商”的违法所得时应将主张将该部分举证责任由检方承担。
以江西省宜春市袁州区人民法院（2015）袁刑初字第308号《刑事判决书》为例，在判决书中，审判法官明确提及：“第四、被告人张某甲供述其开设的一个山货店的年收入约200万元，这部分收入也是存在被告人张某甲的账户上，还供述其父母的收入也在一起，具体多少，公诉机关也没有证据证实；第五、被告人姜某甲、张某甲的购房等开支均由被告人张某甲的银行账户支出。因此公诉机关的计算方式不能排除合法收入。以被告人姜某甲、张某甲在酷K、宜加电玩网络游戏中分得的收入认定为其非法收入比较妥当。综合4和5两点，被告人姜某甲、张某甲分得非法收入984.3091万元。故对公诉机关指控被告人姜某甲、张某甲的非法收入为2800余万元不予支持，对被告人姜某甲、张某甲的辩称及其辩护人意见予以采纳。”
2018年4月15日央视网对以“德州扑克”类游戏APP为平台设立赌博俱乐部进行网络赌博的隐匿的犯罪活动进行了曝光，其中曝光的“扑克部落”、“德州约局”、“扑克圈”、“微赛德州”等以德州扑克为主要赌博方式的软件APP在各大应用商店遭到下架处理，该次曝光的意义在于向人们揭露了隐匿网络中的赌博活动，但是该次曝光也仅仅是揭露了该类赌博活动的冰山一角。
在此之前，各地法院已经对类似的赌博活动进行了判决，如浙江省的“战鱼德州圈”、江苏省的“德友圈”、甘肃省的“BINGODE德州扑克俱乐部”等案件，该类案件的判处，已经形成了可以参照的实务案例，笔者结合自己办理此类案件的经验借此机会对该类案件中各行为人的刑事责任和案件辩护要点进行简要梳理。
辩护要点6
在对“银商”的违法所得数额进行辩护时，避免以“成本开销”的名义主张扣减。
在行为人担任赌博网站“银商”的案件中，由于“银商”赚取的是赌博玩家购买和出售的差价，因此，基于这种获利规则。“银商”往往采用建立专门的工作室、雇请客服人员的方式负责宣传“银商”，扩大影响力。在处理和凑筹码兑换的过程中也需要专门的客服人员负责接洽每一个游戏玩家的兑换需求。以上人力等成本开支往往是“银商”用“差价”支付，扣除该部分成本的金额为“银商”的纯利润，而开设赌场中的违法所得是按照“银商”所赚取的差价来计算的，对于该部分人力成本的支出，属于“银商”对于其开设赌场违法所得的处分，因此，不应从违法所得中予以扣除。
实务中也是按照该种方式计算被告人的违法所得，对于各项开支成本不予扣除。以湖南省永顺县人民法院（2017）湘3127刑初60号《刑事判决书》为例：“辩护人所称的各个被告人的供述中的盈利是被告人在除开支付网站费用、工作人员工资、实际开销、广告投放等成本费用后的纯利润。公诉机关提出成本开销应当计入被告人的赌博盈利数额的公诉意见，本院予以采纳，故对被告人陈木有的辩护人提出的该项辩护意见及被告人苏义财的辩护人、被告人王泽波的辩护人、被告人张南生的辩护人、被告人王春金提出的犯罪金额应以实际供述金额为准的辩护意见，本院不予采纳。”
辩护要点7
在对“银商”开设赌场的共同犯罪中，应该依据“银商”在犯罪活动中的地位和作用主张属于共同犯罪中的从犯
虽然“银商”承担开设赌场罪的责任的规定明了承担“银商”角色是为开设赌场活动提供帮助，但并非所有的“银商”都属于开设赌场罪共同犯罪中的从犯。以台州市黄岩区人民法院（2016）浙1003刑初178号《刑事判决书》为例，其中明确提及：“经查，被告人是为网络赌博网站提供资金支付结算服务的相对独立的“银商”，在网络赌博中起重要作用，并非起着次要或辅助作用，故辩护人的此节辩护意见，与本案事实及相关法律规定不符，本院不予采纳。”在“银商”不一定被认定为从犯的情况下，对于辩护人审核证据材料以及对各行为人在共同犯罪中的地位和作用的把握提出了更高的要求。
如果被告人是“银商”雇请的从事游戏筹码兑换的客服人员，则该部分人员一般会被认定为从犯。以湖南省衡阳市蒸湘区人民法院（2015）衡蒸刑初字第139号《刑事判决书》为例：“被告人朱某、胡某、程某某系被告人吴某某聘请的客服人员，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法可从轻处罚。”
以上是车冲律师根据办理类似案件的经验结合司法实践对在赌博网站中担任“银商”从事游戏筹码与人民币兑业务涉嫌开设赌场罪的行为人辩护时对辩护要点的简要梳理，以求对维护涉案人员的合法权益和司法公正作出有益贡献。